Esterilización

¿En qué consiste la esterilización?

Es la intervención quirúrgica que tiene por objeto conseguir la infertilidad, es decir, evitar la concepción.

En el hombre se conoce la intervención quirúrgica como vasectomía. Son causas que pueden determinar el fracaso de la operación de vasectomía, en primer lugar, la duplicidad de uno o de ambos conductos deferentes; en segundo lugar, la recanalización espontánea de los conductos deferentes, como fenómeno fisiológico natural e imprevisible, independiente de la intervención quirúrgica; en tercer lugar puede fracasar la intervención a causa de un mal gesto quirúrgico.

En la mujer se conoce la intervención quirúrgica como ligadura de trompas. Además de ser considerado un método de planificación familiar permanente, evita riesgos graves para la salud de la embarazada.

La relación del paciente con el médico que practica la intervención es un arrendamiento de servicios, donde no se puede exigir resultados, en razón tanto a la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades- como a la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (lo que hace que algunos de ellos, aún resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros).

La obligación de medios del especialista que practica la intervención comprende: a) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto; b) la información en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas. Este deber de información en las enfermedades crónicas, con posibles recidivas o degeneraciones o evolutivas, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad, y c) la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono.

¿Qué es la esterilización no punible?

Conforme al artículo 156 párrafo 1º del Código Penal "el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales".

Con técnica también al menos discutible, a la esterilización de incapaces se refería el párrafo 2º del 156 del Código Penal, disponiendo como cláusula de exoneración de responsabilidad penal, que "no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz".

Y decimos que con técnica discutible ya que desde la misma incorporación en el artículo 428 del antiguo Código Penal algunos autores mostraban la conveniencia de la exclusión de la esterilización de las leyes penales; así ROMEO CASABONA opinaba que "desde el punto de vista de la técnica legislativa más correcta, estimo que el CP no es el lugar más adecuado para regular estas actuaciones relativas a la esterilización (tanto de adultos capaces como de menores e incapaces), puesto que destacan en primer lugar los derechos de la personalidad…", debiendo ser encomendadas, como la cirugía transexual o la donación de órganos, a la legislación civil o incluso a la sanitaria.

El caso es que el artículo 156 del Código Penal, en su párrafo 2º, establecía en la redacción dada por LO 1/2015: "No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil".

Aunque el precepto transcrito se remite a la legislación civil, lo cierto es que la propia LO 1/2015 establecía en su disposición adicional 1ª el procedimiento para la esterilización de personas que carecen de la capacidad necesaria para consentir válidamente:

"La esterilización a que se refiere el párrafo segundo del artículo 156 del Código Penal deberá ser autorizada por un juez en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve, oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la persona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento."

Pues bien, la descrita posibilidad de la denominada «esterilización forzosa o no consentida» a personas con discapacidad o incapacitadas judicialmente, ha sido suprimida con la promulgación de la LO 2/2020, de 16 de diciembre, que modifica el Código Penal para adecuarlo a lo establecido en el art. 23 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que establece el derecho a formar una familia.

Así, con esta norma, se viene a corregir la contradicción existente entre la posibilidad que ofrece el derecho español hasta la fecha de esterilización forzosa de los incapacitados judicialmente y el art. 23 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en 2006, ratificada por España, y en vigor desde 2008, que recoge una serie de artículos específicos sobre los derechos de las personas con discapacidad en relación a la formación de una familia, un hogar, ser padres y madres y las relaciones personales de los mismos, incluido el derecho a formar una familia.

A ello se une que el art. 39 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), en vigor en España desde 2014, prohíbe expresamente las esterilizaciones forzadas.

¿Cuáles son las novedades legislativas respecto la esterilización?

Con la finalidad de eliminar dicha esterilización forzosa, la LO 2/2020 acomete las siguientes modificaciones legislativas:

• 1) Se suprime, desde el 18 de diciembre de 2020, el párrafo segundo del art. 156 CP, que despenalizaba la esterilización en los téminos ya explicados. En consecuencia, las operaciones de esterilización practicadas a incapaces constituirán, en todo caso, delito de lesiones, ya que no cabe llevarlas a cabo ni con autorización judicial.
• 2) Se deroga la disposición adicional primera de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y que establece que dicha esterilización debe ser autorizada por un juez en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve, oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la persona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento.

  Por otra parte, los procedimientos que estuvieran en trámite o tramitados pero no ejecutados a la entrada en vigor de esta Ley Orgánica quedarán sin efecto, recuperando la persona objeto de los mismos la plena libertad de decisión respecto de someterse o no al tratamiento médico.

• 3) Prevé la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, con el objetivo de reforzar que las personas con discapacidad que precisen de apoyos humanos y materiales, incluidos los tecnológicos, cuenten con la información necesaria y la documentación clínica en formatos, canales y soportes accesibles para que la decisión que adopten en su calidad de pacientes sea libre e informada, y para reforzar la obligación de los poderes públicos de garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva de las personas con discapacidad.