Expediente de contratación

¿Qué requisitos formales tiene el expediente de contratación?

La contratación administrativa es esencialmente formalista y las normas reguladoras de la materia exigen, por ello, múltiples trámites administrativos a lo largo de los procedimientos existentes.

Es verdad que como regla general el procedimiento administrativo lo es, pero en materia de contratación administrativa cabe apreciar un reforzamiento de estas formalidades y solemnidades. Esta especial intensidad de las formalidades en la contratación administrativa no es casual. Encuentra su razón de ser en garantizar al máximo la serie de principios que están en juego en la contratación pública, singularmente la concurrencia de los empresarios, la igualdad de oportunidades para acceder a ser contratista con la Administración, y la transparencia en la adjudicación de los contratos.

Es muy importante tener en cuenta estos fundamentos para entender bien la mayoría de las exigencias procedimentales de la contratación administrativa. No perdamos de vista que el expediente de contratación tiende a la celebración de un contrato público con el que se pretenden satisfacer intereses públicos y en el que se invierten fondos de los presupuestos públicos. Por ello, el contrato no puede celebrarse libremente, en cualesquiera condiciones y con cualquier empresario. Los intereses en juego trascienden a los que tienen las personas que contratan en el tráfico privado.

Fue interesante la forma en que expresó estas ideas la Audiencia Provincial de La Coruña en la sentencia de 11 de febrero de 1976: "a diferencia de los contratos civiles, que salvo algunas excepciones tienen fundamentalmente un carácter consensual y espiritualista, los contratos administrativos son esencialmente formalistas, principalmente como garantía de que el interés público es debidamente respetado, pero quizá también como reminiscencia de la tradicional desconfianza de la Administración para con los administradores, exigiendo para su formalización unos módulos concretos (subasta, concurso, concurso-subasta y concierto directo), previo el rígido cumplimiento de todos los formalismos establecidos para cada caso, cuya infracción será determinante de la nulidad absoluta cuando se refiera a formalidades de necesario cumplimiento..."

Podemos definir el expediente administrativo como una serie ordenada de actuaciones administrativas correspondientes a un asunto concreto. El expediente, por lo tanto, contiene diversos documentos ordenados y este contenido viene condicionado por la exigencias del procedimiento administrativo común y por las que derivan de las especialidades propias del concreto procedimiento que se sustancia.

Es decir, y ciñéndonos ya a nuestra materia, en lo que respecta a la contratación administrativa, resulta de aplicación la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y las muchas especialidades contenidas en la legislación sobre contratación pública, en particular, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (nos referiremos a esta norma como la Ley, y a ella pertenecen los artículos que citaremos genéricamente).

Cabe distinguir claramente dos fases en el expediente de contratación: una primera consiste en la preparación del mismo, con una serie de actuaciones administrativas internas en el sentido de que los ciudadanos no tienen ninguna intervención en ella. Esta fase, en la que se sientan las bases del contrato que se pretende realizar, concluye con un acto de aprobación y que da paso a la segunda fase. En esta segunda fase se desarrolla un procedimiento de adjudicación, en ella participan activamente los empresarios y concluye con la formalización de un contrato.

¿Qué régimen jurídico se aplica al expediente de contratación?

El régimen jurídico del expediente de contratación, en lo que respecta a la primera fase de "preparación del contrato", se contiene en los artículos 115 a130 de la ya citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

De conformidad con el art. 116 Ley Contratos del Sector Público, la celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de la misma Ley Contratos del Sector Público y que deberá ser publicado en el perfil de contratante.

No obstante lo anterior y con carácter previo al inicio del correspondiente expediente, destaca en la nueva Ley la alusión a las "consultas preliminares del mercando", una figura no habría sido articulada ante en el ámbito de la tradición normativa en materia de contratación pública; y a la que se refiere ahora el art. 155 Ley Contratos del Sector Público habilitando a los órganos de contratación, a través de la misma; para realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos tendentes a enfocar la correcta preparación de la licitación e informar a los mismos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello, los órganos de contratación pueden valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.

Antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuando se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados.

Cuando se haya hecho uso de este mecanismo de consultas preliminares, debe elaborarse un informe las actuaciones realizadas; informe que estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación.

Los conocimientos derivados de la realización de este trámite previo deben ser utilizados por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia. Con carácter general -anuncia el apartado 3º del mismo art. 115 Ley Contratos del Sector Público -; el órgano de contratación al elaborar los pliegos deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas; de no ser así deberá dejar constancia de los motivos en el informe antes referido.

¿Qué contenido debe tener un expediente de contratación?

El expediente de contratación debe contener como mínimo los siguientes documentos:

• a) Acuerdo de inicio del órgano de contratación con la motivación correspondiente. A estos efectos debe partirse de la idea de que, de conformidad con el art. 28 de la Ley Contratos del Sector Público; las entidades del sector público no pueden celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

  Al mismo tiempo, el apartado 4º del art. 116 Ley Contratos del Sector Público, determina que en el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento de licitación, la clasificación que se exija a los participante, los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo, el valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen; la necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional, la decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso y, en los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

• b) Pliego de cláusulas administrativas particulares.
• c) Pliego de prescripciones técnicas.

  Estos dos últimos documentos son sustituidos por un documento descriptivo en el caso de que el procedimiento de adjudicación a seguir sea el de diálogo competitivo y, en el caso de procedimientos para adjudicar los contratos basados en acuerdos marco invitando a una nueva licitación a las empresas parte del mismo, por el documento de licitación a que hace referencia el artículo 221.5 último párrafo.

• d) Certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya y fiscalización previa de la intervención. En el ámbito de la Administración local esta fiscalización corresponde al Interventor de la propia Entidad.

El que hemos descrito es el contenido que con carácter general y básico exige la normativa de aplicación, pero el expediente de contratación incorpora otras actuaciones y documentos, sobre todo en función del tipo de contrato que se vaya a celebrar o del procedimiento de adjudicación a seguir. Por ejemplo, si el contrato es de obras su expediente contendrá el proyecto de obras, replanteo, supervisión y aprobación del mismo; y si el procedimiento de adjudicación a seguir es negociado, el expediente contendrá informes técnicos y jurídicos que justifiquen la utilización de este procedimiento excepcional.

La Ley rebaja las exigencias procedimentales cuando el contrato es de escasa cuantía, a fin de permitir una mayor agilidad en esas actuaciones de menor precio. Nos referimos a la figura del contrato menor . En tales casos, la Ley sólo exige para la tramitación de tales expedientes la incorporación de la aprobación del gasto y de la factura que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos. En el contrato menor de obras deberá añadirse además el presupuesto de las obras, el proyecto cuando normas específicas lo requieran, y el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

¿Qué hace falta para la aprobación del expediente?

Una vez que el expediente de contratación ha sido completado con las actuaciones de las que hemos hablado anteriormente, debe ser aprobado formalmente por la Administración. Dicha aprobación del expediente está exigida por el artículo 117 Ley Contratos del Sector Público en los siguientes términos: "Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto... Esta resolución deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante." Con relación a esta última implicación, la Disposición adicional segunda prevé que en los municipios de población inferior a 5.000 habitantes la aprobación del gasto será sustituida por una certificación de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso por el Interventor de la Corporación.

Interesa destacar que la aprobación del expediente de contratación implica, como mínimo, tres manifestaciones de enorme relevancia:

• a) Aprueba el expediente, y por lo tanto, muestra conformidad con su contenido.
• b) Aprueba el gasto.
• c) Dispone la apertura del procedimiento de adjudicación, concretando el tipo de procedimiento a seguir.

La determinación de cuáles son los órganos de contratación corresponde a las normas organizativas de cada entidad. Sólo indicaremos aquí que la propia Ley contiene la concreción de los órganos de contratación de la Administración General del Estado, y que su Disposición adicional segunda atribuye las competencias para la contratación local.

¿Cuántos tipos de tramitación existen?

Tramitación abreviada del expediente

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público prevé la posibilidad de que el expediente de contratación se tramite de una forma acelerada. En realidad, son dos las posibilidades que nos ofrece la Ley para abreviar esa tramitación: nos referimos a la tramitación urgente y a la tramitación de emergencia.

Tramitación urgente

Según el artículo 119 Ley Contratos del Sector Público, podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público.

A partir de esa declaración, la Ley admite una serie de especialidades encaminadas a agilizar en el tiempo la tramitación del expediente, con la menor merma posible de los principios esenciales de la contratación pública. Las especialidades de los expedientes declarados urgentes son las siguientes:

• 1ª Preferencia: los expedientes gozarán de preferencia para su despacho por todos los órganos intervinientes, que dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los correspondientes informes o cumplimentar los trámites. Si la complejidad del expediente u otra causa justificada impide esta celeridad, el órgano de contratación puede prorrogar el citado plazo hasta diez días.
• 2ª Reducción de plazos: los plazos que la Ley establece para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo el plazo de quince días hábiles previsto como periodo de espera antes de la formalización del contrato. La Ley también matiza esta reducción en los contratos sujetos a regulación armonizada y otros supuestos. (ver artículo 119.2.b Ley Contratos del Sector Público).

La última de las especialidades previstas por el artículo 119 Ley Contratos del Sector Público no es realmente un privilegio de estos expedientes, sino una medida para evitar el fraude en su utilización. En los expedientes tramitados como urgentes, el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a un mes a partir de la formalización.

Tramitación de emergencia

La tramitación de emergencia del expediente de contratación es absolutamente excepcional y clásica en la historia de nuestra contratación administrativa. Ese arraigo se manifiesta no sólo en la pervivencia de la tramitación de emergencia, sino en su concepto, inalterado desde hace muchos años. Concretamente, la tramitación de emergencia procede "cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional" (artículo 120 Ley Contratos del Sector Público).

Como es fácil entender, se trata de acontecimientos de extremada gravedad en los que el sentido común aconseja dejar a un lado las exigencias procedimentales para socorrer a los ciudadanos. En situaciones tales, no cabe esperar a la formación y resolución de un expediente administrativo.

Ante dichas situaciones de necesidad, la Ley prevé un siguiente régimen excepcional que describimos resumidamente:

• 1º El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito.
• 2º Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a formalizar el correspondiente expediente administrativo y el contrato, y en particular, a incorporar la financiación que sea precisa.
• 3º El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, desde la adopción del acuerdo que ordenó la ejecución al empresario. Si se excede dicho plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. También transcurrido dicho plazo se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos.

Finalmente, hay que tener en cuenta que tratándose de un procedimiento absolutamente excepcional que elude los principios de concurrencia, publicidad e igualdad, las actuaciones que se desarrollen amparándose en una situación de emergencia deben ser las estrictamente indispensables para paliar las necesidades más apremiantes. Por eso, el propio artículo 120.2 Ley Contratos del Sector Público establece que las " restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley".