Fumus boni iuris

¿Qué es y cuál es la naturaleza del fumus boni iuris?

Al fumus boni iuris se refiere el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando exige que el solicitante de medidas cautelares presente los datos, argumentos y justificantes documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Es por ello que el fumus boni iuris consiste en la valoración por parte del juez o Tribunal de los indicios, elementos o circunstancias que rodean la fundamentación de la medida cautelar, dotándola de una apariencia probable de legitimidad que precisamente es la razón que justifica el que pueda adoptarse dicha medida cautelar.

Para comprender la esencia y verdadera naturaleza de este presupuesto, como integrante de las medidas cautelares en el proceso civil, hemos de centrarnos previamente en éstas, y respecto de las mismas hemos de recordar que consisten en aquellos mecanismos procesales tendentes a garantizar la viabilidad de los efectos de la resolución judicial que se pronuncie definitivamente sobre el objeto del proceso; y han surgido en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de la excesiva duración del proceso en todos los órdenes jurisdiccionales en general y en el proceso civil en particular, y como consecuencia del riesgo real de que durante el lapso del tiempo que transcurre entre el inicio de un proceso y la resolución que le pone fin se produzcan circunstancias de toda índole impeditivas de la correcta resolución del asunto.

Y esta finalidad la cumplen anticipando provisionalmente algunos de los efectos característicos de la resolución definitiva precisamente para posibilitar que la misma se cumpla en su totalidad. Este y no otro es el sentido de los artículos 721.1 LEC y apartado 1º del artículo 726.1 LEC de los que se deduce que las medidas cautelares son aquellas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

Y el fundamento de tales medidas cautelares no es otro que la consagrada en el artículo 24 CE tutela judicial efectiva, que impone al Estado la obligación de comprometerse a posibilitar una solución efectiva a aquellos conflictos entablados en el seno de la sociedad, obligación que únicamente puede cumplirse a través de la adopción del sistema de medidas cautelares y una adecuada técnica a la hora de ejecutar las sentencias.

Resta decir que las medidas cautelares no presentan en sí mismas autonomía alguna; no tiene virtualidad propia fuera del proceso cuya efectividad pretenden garantizar, ni poseen una finalidad independiente y ajena a procurar el buen fin del procedimiento al que van indisolublemente unidas.

Por regla general, el presupuesto del fumus boni iuris viene constituido por un documento más o menos fiable que acredita el derecho pretendido por el demandante, aunque también puede consistir en un informe pericial o cualquier otra suerte de indicio que conduzca a justificar por parte de quien lo pretende el fundamento de su pretensión y que justifique así mismo la adopción de una medida que es restrictiva y perjudicial para la parte contraria. Así, puede tratarse de un contrato que acredite la condición de propietario de quien reivindica la cosa, o una escritura pública a favor del demandante.

No debe olvidarse que el fumus boni iuris viene prácticamente a coincidir con la fundamentación de la pretensión principal, de forma que el órgano que acuerda rechazar la adopción de una medida cautelar puede que implícitamente se esté pronunciando sobre la ausencia de fumus boni iuris, aunque también es posible que su denegación se base exclusivamente en la ausencia de periculum in mora, o puede que el que la acuerda implícitamente esté confirmando las buenas expectativas en las que se basa el derecho del demandante, pero frente al riesgo que ello supone nuestro legislador advierte rotundamente que no puede prejuzgarse el fondo del asunto o la Sentencia que finalmente se dictará.

Hemos dicho que el fumus boni iuris constituye uno de los presupuestos de las medidas cautelares junto con el periculum in mora. Respecto de este último baste decir a modo indicativo que consiste en la justificación por el solicitante de que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la sentencia, y responde a la posibilidad de que la duración del proceso provoque situaciones dañosas para la persona que reclama su derecho ante los tribunales hasta el punto de que la satisfacción de su derecho, de no adoptarse la medida cautelar, se hiciera muy costosa o casi imposible; y dicho peligro de demora se podría materializar en la posibilidad de que el demandado, durante el tiempo en que dura la tramitación del procedimiento, se dedique a distraer o a ocultar sus bienes con el objeto de impedir la efectividad de una condena civil que racionalmente podría tener lugar al término del proceso, revelándose impracticable la ejecución del procedimiento.

Es por ello que a juicio de Calamandrei toda medida cautelar exige la concurrencia de un doble juicio: Por un lado, el de probabilidad acerca de la legitimidad de lo que se reclama ante los órganos jurisdiccionales (fumus boni iuris) y por otro el de certeza sobre la producción de daños o perjuicios que pudieran derivarse de la duración del proceso y de la no adopción de la medida (periculum in mora).

¿Cuándo concurre el fumus boni iuris?

Cierto es que las medidas cautelares pueden solicitarse en cualquier momento del procedimiento, pero si se solicitan en su inicio alcanzarán su verdadero sentido porque su finalidad es evitar los obstáculos que como consecuencia de la excesiva duración del procedimiento pudieran aparecer y echar por tierra la efectividad de la Sentencia, y al solicitarse en su inicio la tutela cautelar se extiende a lo largo de todo el iter procedimental. Así también lo entiende nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que el actor formulará la solicitud de medidas en el primero de sus actos procesales, es decir, en el de la interposición de la demanda principal, aunque también contempla la posibilidad de que se soliciten en un momento anterior o incluso con posterioridad (artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pero lo fundamental es que en el momento en el que se soliciten la parte ya ha de demostrar la concurrencia del requisito que ahora nos ocupa, el fumus boni iuris, y que no es otro que la apariencia de buen derecho, y así se expresa el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que la solicitud de la adopción de toda medida cautelar se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

La apariencia de buen derecho se encuentra ligada con la pretensión principal de la parte solicitante, aquella que se ejercita en el pleito principal, por tanto, únicamente cuando se demuestre un aspecto de probabilidad, en suma, una viabilidad en torno al pleito, se puede interesar que se asegure la efectividad de una sentencia favorable, o probablemente favorable; y esta exigencia guarda lógica si se tiene en cuenta que la medida cautelar va a entrañar una injerencia en la esfera jurídica del demandado. Y tal probabilidad de éxito, que supera la mera probabilidad, exige una operación lógica, que ha de abarcar al supuesto de hecho en que la pretensión descanse, de manera que si los hechos se muestran poco probables el juicio de apariencia será negativo.

También se ha de tener en cuenta la conclusión jurídica en la que se fundamenta el actor, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del asunto sino sencillamente valorar a primera vista si el derecho aplicable a los hechos advera, o mejor dicho, abona lo querido por el demandante. Y todo esto significa que la persona que interesa las medidas no solo ha de presentar los datos y argumentos precisos, sino los justificantes documentales que conduzcan al juicio de provisionalidad tan deseado, al juicio indiciario que permita inferir la existencia de otro no percibido.

No obstante, y si bien la justificación de este presupuesto ha de ser cumplida y probada, no debe olvidarse que el fumus boni iuris no deja de ser una mera apariencia, y ello no puede ser de otra manera ya que nos encontramos en un momento muy temprano del proceso, el momento inicial, y en este punto no puede conocerse ni siquiera indiciariamente cual va a ser el contenido de la resolución que finalmente, tras el transcurso del proceso, llegue a dictarse, de manera que el órgano que haya de adoptar la medida cautelar deberá conformarse con una mera probabilidad de que la pretensión principal va a ser jurídicamente adoptada.

Nuestra jurisprudencia ha venido entendiendo que la justificación del fumus boni iuris no ha de ser entendida en sentido estricto y riguroso, es decir, como necesidad de que se aporte una prueba cierta y demostrativa de que los demandados por ejemplo son insolventes o de que van a caer en una situación de insolvencia antes de que acabe el proceso, sino que debe ser interpretada esta exigencia de una forma más flexible y abierta, pues no en vano la ley emplea el término " justificar" que sin duda es más amplio y comporta un grado de certeza algo menor que el de "probar" o el de "acreditar". Se trata simplemente de que el solicitante evidencia la concurrencia de una situación de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura sentencia condenatoria. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 28 de junio de 2002).

Nótese que el dictado de la resolución principal del procedimiento ha de realizarse con arreglo a un juicio de certeza, en tanto que para adoptar la medida cautelar el juzgador se basa en un juicio de probabilidad, y es posible que en la resolución definitiva finalmente no se acoja la pretensión ni se reconozca el derecho que se invocó por el solicitante de la medida cautelar, ya que lo que inicialmente constituía una apariencia de buen derecho puede verse posteriormente desvirtuado durante el periodo de la práctica dela prueba o decaer ante los intereses y derechos en juego de la parte contraria, pero no por ello dicha medida cautelar dejará de tener sentido ya que por su propia naturaleza la misma se basó en un juicio de probabilidad y no de certeza.

En este sentido ha de recordarse como en ocasiones la adopción de una medida cautelar puede ocasionar daños y perjuicios a la parte demandada en un proceso, de manera que en numerosos sistemas judiciales y entre ellos el nuestro se exige al solicitante de la medida la prestación de una caución dineraria que tiene por objeto satisfacer al demandado de tales daños y perjuicios en el caso de que con posterioridad a su adopción se revelase la improcedencia de las mismas.

Y tal es el sentido del artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

Nótese que si el procedimiento finalizase con sentencia absolutoria del demandado, sea mediante sentencia de fondo o mediante resolución que sin entrar en el fondo del asunto dejase imprejuzgada la acción (sobreseimiento, desistimiento o caducidad en la instancia), y dichas resoluciones fuesen firmes, la medida cautelar perdería automáticamente su operatividad, y se alzaría de oficio. Por otro lado, ante eventuales cambios circunstanciales la medida cautelar puede y debe ser reformada, pudiendo dejarse sin efecto, ampliarse o reducirse según las circunstancias que en ocasiones irán íntimamente ligadas con el elemento del fumus boni iuris, el cual puede variar a lo largo de la vida del proceso.

Por último se requiere del fumus boni iuris que sea homogéneo con el juicio sobre la fundamentación de la pretensión del actor, del mismo modo que nuestra doctrina ha venido exigiendo homogeneidad entre las medidas cautelares adoptadas y las medidas ejecutivas, es decir, que como las medidas cautelares tienden a que la sentencia que en su día se dicte pueda llevarse a efecto, resulta razonable pensar que tales medidas deban asemejarse a las medidas de carácter ejecutivo que habrán de adoptarse en ese momento para proceder a la ejecución del Fallo de la sentencia.

¿Cuál es el órgano competente para la verificación de la concurrencia del fumus boni iuris?

La competencia para la adopción de la medida cautelar y por lo tanto para examinar la concurrencia del presupuesto del fumus boni iuris, corresponde al Juez o Tribunal en ejercicio de su potestad jurisdiccional y mediante un Auto motivado tal y como exige el artículo 206 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, competencia que no es sino una manifestación más de la potestad jurisdiccional de tales órganos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, tal y como se establece en el artículo 117.3 de la Constitución Española, de manera que no puede dejarse esta labor al arbitrio de personal al servicio de la administración de justicia distinto del Juez o Tribunal competente, a quienes por otra parte y como sustento de esta idea, el artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confiere la competencia para conocer de todas las incidencias que se planteen a lo largo del proceso, entre las que indiscutiblemente se encuentra la adopción de las medidas cautelares y el previo examen de la concurrencia de los presupuestos que las integran.

Y el Juez o Tribunal que ha de adoptar la medida cautelar previo el examen al que hemos hecho referencia no es sino aquel que se encuentre conociendo del procedimiento principal en primera instancia (artículo 723.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo demás, cuando las medidas cautelares se soliciten no al comienzo del procedimiento en primera instancia sino durante la segunda instancia en un recurso de apelación o en el caso de un recurso extraordinario por infracción procesal o casación ante el Tribunal Supremo, será competente para llevar a cabo este examen del requisito del fumus boni iuris el Tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos (artículo 723.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).