Hipoteca

¿A qué nos referimos con hipoteca?

Al igual que sucede con muchas otras instituciones jurídico privadas, ni el artículo 1876 del Código Civil, ni el artículo 104 de la Ley Hipotecaria, nos dan una definición de hipoteca. La configuración de la misma se hace en función de los rasgos que la definen y así el artículo 1876 CC citado establece que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se establece, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

De ello cabe deducir que se trata de un derecho real, puesto que recae sobre bienes, y se puede añadir que inmobiliario registral, por cuanto tales bienes han de ser inmuebles o derechos reales que puedan ser objeto de enajenación y que recaigan sobre bienes de aquella clase, que han de estar inscritos en el Registro de la Propiedad. Es un derecho de garantía, no tiene sustantividad propia sino que es un derecho accesorio a un derecho personal de crédito, y su finalidad es asegurar, de modo directo, el cumplimiento de la obligación para cuya garantía se constituye. Es un derecho formal, ya que se ha de constituir en documento que tenga acceso al Registro de la Propiedad, por tanto en escritura pública, siendo constitutiva dicha inscripción, frente al principio tradicional del derecho español de que los derechos existen al margen del Registro, que cumple solo una función de publicidad; la hipoteca nace a la vida jurídica en el momento en que accede al Registro.

El rasgo definidor esencial de la hipoteca es que concede, al titular del crédito que garantiza, un derecho a la realización del bien hipotecado para, por este medio, conseguir la satisfacción de su derecho y ello con independencia de quien sea el poseedor en el momento de realización, tal y como recuerda la STS (Sala Primera, de lo Civil), Nº sent. 154/2001 de 26 Febrero 2001 Nº rec. 499/1996 .

Sin embargo, existe otra característica de la hipoteca que es la de ser un derecho dinámico. En efecto, no se configura como algo estático, que permanece en la misma situación que tenía en el momento de su constitución, sino que sigue al bien hipotecado a lo largo de su devenir histórico. Ello queda claro a la luz del artículo 1877 del Código Civil cuando recoge que la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos y rentas no percibidas en el momento en que vence la obligación, y se procede a su realización, a las indemnizaciones concedidas al propietario en virtud de un seguro o de una expropiación forzosa y ello tanto si el inmueble permanece en poder del titular que constituyó el derecho cuanto si fuere un tercero que lo haya adquirido vigente el gravamen. Estos son los supuestos de extensión de origen legal de la garantía puesto que por pacto entre las partes se puede extender a las nuevas edificaciones o construcciones.

¿Cuál es el objeto de la hipoteca?

En principio, y salvo los supuestos de hipoteca mobiliaria, solo pueden ser objeto de este derecho los bienes inmuebles. Sucede, sin embargo, que el Código Civil recoge dos categorías de bienes inmuebles, aquellos que lo son por naturaleza y los que tienen ese carácter por su destino, el artículo 334 del Código Civil hace una relación en las que es fácil distinguir ambas especies de inmuebles. Pues bien, no pueden ser objeto de hipoteca los bienes inmuebles que no lo sean por naturaleza; algunos no podrán serlo en ningún caso y otros formarán parte integrante del inmueble al que se encuentren adscritos.

También pueden ser objeto de hipoteca los derechos reales que se tengan sobre tales bienes, tal y como se vio se establece en el artículo 1874 del Código Civil. Sin embargo, tampoco esa general afirmación es correcta porque existen derechos reales, como los de uso y habitación, que, según los artículos 523 y 524 del Código Civil dan derecho, respectivamente, a utilizar y percibir los frutos y a ocupar partes de una vivienda ajena, que no pueden ser hipotecados, según se establece en el artículo 108.3 de la Ley Hipotecaria. La razón de ello es que siendo tales derechos de los denominados intuitu persona, es decir, establecidos a favor de una persona concreta, no pueden ser transmitidos a un tercero sino que se extinguen tan pronto como el titular del derecho lo pierde, así lo establece el artículo 525 del Código Civil.

¿Qué clases de hipotecas distinguimos?

Por su origen pueden ser legales, las que nacen por imperativo legal, o voluntarias, que se constituyen por voluntad de las partes. A su vez los primeras, en función de si han de tener acceso al Registro de la Propiedad o no se dividen en expresas, las que han de acceder, y tácitas. Esto no contradice lo que se expuso acerca de que la inscripción es constitutiva del derecho; es así siempre en las hipotecas voluntarias, y en cuanto a las legales es discutible si se puede hablar de hipoteca tácita como derecho real o más bien se trata de derechos privilegiados o súper privilegiados.

Por la forma de constitución pueden ser unilaterales, bilaterales y multilaterales, en función del número de personas que las constituyan.

Por sus elementos objetivos pueden ser, de una finca, o de varias fincas; ampliadas por pacto entre las partes o por naturaleza; de dominio, de nuda propiedad, de usufructo, de bienes ya hipotecados, de pastos, de leñas, de superficie, de bienes con pacto de retracto etc.

Por su causa pueden ser onerosas o gratuitas.

Por razón de la obligación que se garantiza pueden ser hipotecas ordinarias o de tráfico o hipotecas de garantía, o de máximo, en éstas alguno de los elementos de la obligación garantizada, el obligado, el importe, no están definidos hasta el momento de la realización.

Últimamente se están abriendo paso las llamadas hipotecas condicionales, bajo condición suspensiva, reconocidas por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución 1/2005 de 2 de septiembre, en ellas lo que se pretende es que si se producen determinadas circunstancias se produzca un vencimiento anticipado de la financiación, salvo que se produzca una ampliación de la garantía. Cláusulas de este tipo son, el arrendamiento por debajo de un cierto precio, reducción del valor del bien por debajo de un determinado nivel, la falta de pago en una fecha anterior al vencimiento.

¿Cuáles son los elementos subjetivos en la constitución de la hipoteca?

El primero es quien asume, en la relación obligacional, la parte pasiva, el deudor, el obligado a satisfacer el crédito del acreedor. Puede, y en general en el tráfico más común así será, ser quien al mismo tiempo sea el titular del derecho real sobre el que se constituye la hipoteca, en este caso la hipoteca se constituirá sobre bienes o derechos propios; pero pueden también aparecer diferenciados, así estaremos ante la hipoteca en garantía de la obligación de un tercero.

En la parte activa la figura del acreedor hipotecario y el titular del derecho de hipoteca coinciden si bien puede producirse una transmisión, esto es, puede cederse a un tercero el crédito con el derecho de garantía que le es anejo. Actualmente, y frente al régimen tradicional de la novación, puesto que no otra cosa es la sucesión en la posición del acreedor hipotecario, en virtud del cual el deudor carece de capacidad para tener una intervención activa en la sustitución del acreedor, el párrafo primero del artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, establece que el deudor puede «subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1211 del Código Civil».

Los requisitos para constituir una hipoteca son los generales para la celebración de los negocios jurídicos, pueden constituirla quienes tengan el pleno goce y disposición de sus derechos, y en particular del bien o derecho que va a quedar sujeto a la garantía.

En relación con el acreedor hipotecario las exigencias de capacidad son menos rigurosas, ya que se considera que se trata de un negocio jurídico beneficioso, ni es de enajenación ni de gravamen. Pueden, por tanto, aceptar los menores emancipados; los padres o tutores no precisarán de autorización judicial como tampoco el esposo o el comunero que adquieran para sus respectivamente comunidades de bienes.

¿Cuáles son los elementos objetivos para constituir una hipoteca?

El que existan dos realidades jurídicas, una integrada por el crédito garantizado y otra por el derecho real, en ocasiones ha producido confusión a la hora de establecer cuales son los elementos objetivos de la hipoteca, incluyendo la relación obligacional que, en puridad, no es parte ni contenido sino presupuesto de la hipoteca.

En efecto, dado que la hipoteca es un derecho accesorio no puede existir sin la relación jurídica que garantiza pero esta no forma parte del contenido de aquella. Es por ello por lo que en cuanto contenido objetivo de la hipoteca existe un elemento primario, la finca gravada, y otro secundario, el derecho real, propiedad, usufructo etc. que se haya gravado. El primero existe en la medida y con las circunstancias en que exista la finca, lo que supone que solo si existe físicamente la finca puede existir garantía y que se incluyen todos los elementos que forman parte de ella. El segundo se definirá en función del contenido, facultades, naturaleza y caracteres que definan el derecho de garantía.

¿Qué obligaciones puede garantizarse con hipoteca?

El artículo 1861 del Código Civil se pronuncia con rotundidad al establecer que el contrato de hipoteca puede asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

Abundando en esta misma dirección, el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, con estilo más técnico y preciso, dispone que la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil.

No importa, por tanto, cual sea la fuente de creación de la obligación, sea la ley, los negocios jurídicos o las acciones u omisiones en que interviene culpa o negligencia. Ello no obstante tan tajante afirmación merece ser matizada puesto que la naturaleza accesoria de la hipoteca exige que la obligación que se pretenda garantizar exista, por lo que no se pueden asegurar con hipoteca las deudas futuras, es por tanto necesario, para la efectividad de la hipoteca por obligación futura, que en el momento de constitución de la garantía exista una relación básica o nuclear que vincule ya al deudor. Tampoco pueden ser garantizadas las obligaciones naturales o morales ya que no son obligaciones perfectas ni inválidas o ineficaces. Y en cuanto a las obligaciones no pecuniarias se podrán garantizar siempre y cuando se establezca un contravalor monetario.

¿Cuál es el alcance y la determinación de la obligación garantizada?

La constitución de la hipoteca no altera, como no podría ser de otra forma, el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, que sigue respondiendo con todo su patrimonio presente y futuro del cumplimiento de la obligación garantizada.

Por ello, si no surgen terceros, el acreedor podrá dirigirse contra la finca hipotecada por la cantidad total adeudada. En sentido opuesto, si aparecen terceros, la propia naturaleza del derecho de hipoteca, y los principios registrales de determinación y fe pública, hacen que el acreedor hipotecario sólo pueda repetir contra la finca hipotecada por el máximo de responsabilidad establecida «ab initio» o ampliada posteriormente pero antes de la aparición de terceros.

¿Cuáles son las facultades del acreedor hipotecario?

Para la efectividad de su derecho la hipoteca concede al titular del crédito tres clases de facultades; unas de tipo conservativo o de aseguramiento, con el fin de mantener o conservar su derecho; otras de tipo dispositivo, que le confieren la faculta de transmitir su derecho, y una tercera de ejecución, por medio de la cual busca la realización de su derecho de crédito.

Mientras la hipoteca se halla en estado latente o de no realización, el acreedor hipotecario no goza de una simple expectativa, de un poder ser en lo futuro, sino de un derecho real existente que le es inherente y oponible frente a todos. Al objeto de conservar su posición jurídica sin quebranto puede realizar las siguientes actividades:

• - Le es perfectamente posible imponer la ampliación de la garantía de conformidad al artículo 115 de la Ley Hipotecaria 1946.
• - Puede ejercitar la oportuna acción declarativa «confesoria» o de constatación de la existencia de la garantía.
• - Con carácter general, no puede cancelarse la garantía sin su consentimiento formal, a no ser que tal posibilidad venga reconocida legalmente.
• - Su derecho se extiende, además, a las partes integrantes, pertenencias y accesorios que fueron objeto de exposición anteriormente.
• - Las modificaciones hipotecarias que tengan por objeto las fincas hipotecadas no alterarán el régimen de la garantía sin su consentimiento.
• - En los procedimientos concursales de ejecución universal, el acreedor hipotecario goza de los derechos de abstención y ejecución separada (arts. 145 y ss. y 430TRLConc, desde 1-9-2020; arts. 56 y 155LC. 22/03, hasta esa fecha).
• - Como titular de un derecho real inscrito, ostenta facultades para rectificar el asiento si se ha practicado incorrectamente o a que se reconstruya el Registro destruido.
• - Pero, sobre todo, le corresponde el ejercicio de la acción de devastación.

El acreedor hipotecario puede transmitir su derecho, ya sea a título oneroso o gratuito. El propio Código Civil, reconoce de modo expreso esa posibilidad al indicar, en el artículo 1878 CC, que el crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte y, con mejor técnica, en el artículo 1528 CC, que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la finanza, hipoteca, prenda o privilegio. Sin embargo, dado que el crédito y el derecho de hipoteca son dos realidades jurídicas autónomas, cabe perfectamente la transmisión del crédito pero no de la hipoteca, el artículo 1528 no tiene naturaleza de ius cogens, sino que es dispositivo. En estos casos la hipoteca se extinguirá porque carecerá de crédito al que asegurar. Tampoco pueden descartarse negocios tabulares realizados por el titular del derecho de hipoteca, constituyendo el objeto de tales negocios la posición registral del derecho, produciéndose, así, una modificación del rango que cada uno de los derechos que intervienen en el negocio tenía.

Por último, al titular del derecho de hipoteca se le reconocen facultades para conseguir la realización del bien hipotecado con el fin de que le sea abonado su crédito. Para ello el ordenamiento le concede un procedimiento especial, sumario y privilegiado, cuya naturaleza ha sido ampliamente debatida y un procedimiento extrajudicial, a realizar por vía notarial. Es condición indispensable para ello que se pacte en la escritura que se concede al acreedor hipotecario la facultad de acudir a este procedimiento, artículo 1872 del Código Civil que, aunque previsto en la regulación relativa a la prenda, la jurisprudencia ha considerado aplicable también a la hipoteca. Eso sí, la ejecución hipotecaria se ha de realizar en la misma forma y con todas las formalidades previstas para la enajenación forzosa de la prenda.

¿Cuáles son las facultades del titular de la finca hipotecada?

La hipoteca no supone ninguna limitación en cuanto a las facultades que el dueño de la finca tiene para disponer de ella; por tanto la puede vender, puede establecer contratos de arrendamiento, puede volver a hipotecarla etc.

Si se produce la venta el nuevo dueño asumirá la posición que tenía el anterior, de modo que quedará obligado al pago del crédito, liberando, de ese modo, al anterior titular. Para ello será preciso contar la autorización del acreedor hipotecario. Si no existe ese consentimiento puede, no obstante, el tercero entrar en la relación jurídica y asumir la obligación de pago.

¿Cómo se gestiona la hipoteca en el concurso de acreedores?

La hipoteca, como derecho real de garantía que es, concede a su titular una posición ciertamente cualificada en el marco del procedimiento de insolvencia, en relación al crédito que garantiza. Así, por un lado, el acreedor ostentará la clasificación de crédito con privilegio especial, que determinará la absoluta preferencia a la hora de cobrar respecto al producto que se obtenga con la venta del bien gravado con aquella, frente al resto de los acreedores, incluso los que lo sean contra la masa. Por otro, no estará vinculado a las eventuales quitas y espera que se puedan aprobar en el convenio con acreedores, manteniendo el derecho al cobro del 100% de su crédito. Asimismo, se habilita, bajo determinadas condiciones, la posibilidad de ejecutar individualmente su crédito, sin tener que someterse al procedimiento de ejecución colectiva. Por último, la declaración de concurso no suspende la generación de intereses (como sí ocurre con el resto de los créditos), los cuales además tienen la consideración de privilegio especial, de la misma forma que el principal adeudado, a diferencia del resto de intereses devengados antes del concurso, que se considera como crédito subordinado.

¿Cómo se produce la extinción del derecho real de hipoteca?

La misma puede ser total o parcial y puede tener su origen en la extinción del crédito que por ella es garantizado también en causas que afectan a la hipoteca misma. Extinguido el crédito no puede mantenerse, por la accesoriedad a que se ha hecho mención tantas veces, la vigencia de la hipoteca.

Se extinguirá la hipoteca, con independencia de las vicisitudes del crédito cuya efectividad asegura, cuando se destruya físicamente la finca. Si esa desaparición es meramente jurídica, por segregación en otras fincas, o agrupación, junto con otras en una nueva, el derecho no se extingue sino que se expande respecto de las nuevas realidades inmobiliarias. Como otras causas de extinción se pueden citar, la expropiación forzosa de la finca, la renuncia al derecho, la caducidad, la ejecución, la confusión etc.