¿Cuál es la regulación internacional?
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, es un instrumento internacional de derechos humanos creado por la Organización de Naciones Unidas. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno, y en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.. España ratificó el texto el 3 de diciembre de 2007 y entró en vigor el 3 de mayo del año siguiente.
La Convención se basa en los principios de respeto, no discriminación, participación e inclusión plena en la sociedad, respeto por la diferencia, igualdad de oportunidades, accesibilidad, igualdad entre el hombre y la mujer y respeto a la evolución de las facultades de los niños con discapacidad, así como el derecho a preservar su identidad. Del contenido de la Convención derivan una serie de obligaciones para los Estados Partes. Éstos se comprometerán a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivo de discapacidad.
¿Cuál es el enfoque de la nueva regulación estatal?
La regulación de la citada Convención fue el principal motivo para la promulgación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Tal y como señala su exposición de motivos de esta norma: "Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones".
El artículo segundo de esta Ley modifica el Código Civil y sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal
El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse "De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica", de tal forma que el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va es ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse.
La idea central del nuevo sistema es la de dar apoyo a la persona que lo precise y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado.
¿Qué medidas de apoyo existen?
La nueva regulación del Código Civil otorga preferencia a las medidas de apoyo de carácter voluntario, es decir, a aquellas que puede tomar la propia persona con discapacidad.
En esta categoría se incluyen los poderes y mandatos preventivos (artículos 256 a262 del Código Civil), así como la posibilidad de la autocuratela (artículos 271 a274 del Código Civil).
La Ley también transforma la guarda de hecho en una propia institución jurídica de apoyo (artículos 263 a267 del Código Civil) que deja de ser una situación provisional cuando es constata que es suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. En los supuestos en los que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la obtención de una autorización judicial para el caso, previo examen de las circunstancias.
La institución de apoyo más regulada es la curatela (artículos 268 a294 del Código Civil) que adquiere un enfoque más asistencial y que solo en supuestos excepcionales puede incluir funciones representativas.
La nueva regulación también incluye la figura del defensor judicial (artículos 295 a298 del Código Civil), prevista, principalmente, para los supuestos en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.
Finalmente, cabe destacar que la normativa elimina del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada, la patria potestad rehabilitada, así como la prodigalidad.
Todas las medidas de apoyo deben ser adoptadas judicialmente siguiendo los trámites de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. En cualquier caso, la norma remarca en su exposición de motivos que "…el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos".
¿Cuál es la normativa foral?
La discapacidad, además de regularse en el Código Civil, también se recoge en diversas leyes civiles forales. Por un lado, Galicia, País Vasco, Valencia y Navarra, recogen escasas referencias a la incapacidad, pero, por otro, Cataluña y Aragón contemplan una regulación propia y detallada de la incapacitación. Entre estas dos, además, se produce otra diferenciación y es que mientras la primera ha adaptado su regulación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y se encuentra en consonancia con la normativa estatal, Aragón no la adaptado, lo que está generando ciertos problemas de falta de seguridad jurídica y obligará a una urgente actualización de la norma.
1. Galicia.
La Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia hace referencia a la incapacitación en los siguientes supuestos:
- a) La incapacitación es una de las posibles medidas al regular la actuación de la entidad pública respecto a la persona menor declarada en desamparo (artículo 10).
- b) La incapacitación es un supuesto de modificación de la compañía familiar gallega (artículo 165).
2. Comunidad Autónoma del País Vasco.
La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco hace alusión a la incapacitación en los siguientes supuestos:
- a) Al regular la sucesión por comisario, se prevé que el comisario está obligado a pedir la constitución de la tutela o curatela de los hijos y demás descendientes del causante menores o incapacitados (artículo 39).
- b) En la regulación de la Comunidad Foral de Bienes, se cita la incapacitación como un supuesto de cese (artículo 131).
3. Comunidad Valenciana.
La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, señala en su artículo 24 relativo a la carta de nupcias del incapacitado que "La posibilidad de que un incapacitado judicialmente otorgue eficazmente carta de nupcias dependerá de lo que resulte de la sentencia de incapacitación".
4. Comunidad Foral de Navarra.
La Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra hace alusión a la incapacidad para testar (ley 184) estableciendo que "Las personas cuya capacidad haya sido judicialmente modificada podrán otorgar testamento abierto siempre que dos facultativos designados por el notario respondan de su capacidad tras su reconocimiento a salvo aquellos supuestos en que la sentencia contemple expresamente su falta de capacidad para testar".
5. Cataluña
La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, fue modificada por el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.
El libro segundo del Código civil de Cataluña dedica el título II a la regulación de las instituciones de protección de las personas con la capacidad modificada judicialmente, a las que la autoridad judicial, por medio de sentencia, pone en tutela, en curatela o bajo otra medida temporal de protección.
Con la reforma los presupuestos de la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada que regula el Código civil de Cataluña se eliminan y dejan de poder aplicarse en el futuro. El nuevo régimen que establece el Decreto Ley se fundamenta en la modificación de la institución de la asistencia regulada en los artículos 226-1 a 226-8, que reemplaza en Cataluña las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares.
La reforma advierte de que mientras no se produzca la futura reforma del conjunto de instituciones de protección de la persona, la tutela y la curatela se deben aplicar sólo a las personas menores de edad (Exposición de Motivos y Disposición Transitoria Segunda).
Por último, la disposición final cuarta ordena al Gobierno que, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor del Decreto-Ley presente un proyecto de ley en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica.
6. Aragón.
El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón", el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, recoge una amplia regulación de la incapacidad.
Concretamente, el capítulo II del Título Primero lleva por título de la "incapacidad e incapacitación" y la regulación que contempla es similar a la estatal ya derogada, lo que no se ajusta a la normativa internacional anteriormente mencionada, lo que exige una necesaria y urgente actualización del derecho foral aragonés en este concreto aspecto.
Esta falta de actualización genera un doble problema. En primer lugar, existe una falta de coordinación entre la legislación estatal y foral en el ámbito sustantivo, lo que afecta a la seguridad jurídica. Y, en segundo lugar, cabe recordar que la Ley 8/2021 también modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Jurisdicción Voluntaria para adaptarlas a la nueva realidad de la discapacidad, por lo que los Juzgados y Tribunales aragoneses se han quedado sin un cauce procesal adecuado para la aplicación de sus normas sustantivas sobre incapacidad, cuando además, el artículo 71.3 del Estatuto de Autonomía de Aragón faculta a la Comunidad Autónoma para legislar sobre el derecho procesal derivado de las particularidades del derecho sustantivo aragonés.
Todo ello motivará, con toda probabilidad, una próxima modificación de la normativa con el fin de adecuarla a las nuevas realidades existentes.
Recuerde que...
- • Conforme a la Convención de Nueva York, los estados tienen la obligación asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos de las personas con discapacidad sin discriminación alguna.
- • La nueva regulación del Código Civil otorga preferencia a las medidas de apoyo de carácter voluntario que son adoptadas por la persona con discapacidad.
- • La institución ´mas regulada es la curatela que cuenta con una perspectiva más asistencial y que solo excepcionalmente puede incluir funciones de representación.
- • Las medidas de apoyo deben de ser adoptadas judicialmente siguiendo los trámites que pauta la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
- • Las normas forales, principalmente, Cataluña y Aragón, cuenta con una regulación propia de la materia, aunque esta última tiene pendiente su actualización.