Inmigración

¿Dónde está regulada la inmigración en España?

El artículo 13.1 de la Constitución española dispone que "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Título I en los términos que establezcan los tratados y la Ley".

A finales de los años noventa se aprueba la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX), que deroga la anterior. Esta fue modificada, pasados unos meses, por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y con posterioridad por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. A estas reformas hay que añadir las efectuadas por las Leyes Orgánicas 2/2009 de 11 diciembre, 10/2011, de 27 de julio y la última por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio.

Es de mención, asimismo, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

¿Cuál es el régimen jurídico de los extranjeros?

En relación con el régimen jurídico de los extranjeros, contenido en el Título II, la Ley distingue entre la entrada y salida del territorio español, las situaciones de los extranjeros, la autorización de trabajo y las tasas por autorizaciones administrativas y por tramitación de las solicitudes de visados.

Entrada y salida del territorio español

Para su estudio es preciso distinguir, en primer lugar, entre extranjeros que pertenezcan a algún país de la Unión Europea y extranjeros que pertenezcan a un país distinto, ya que el régimen jurídico aplicable a los ciudadanos comunitarios parte del principio de libre circulación recogido en los artículos 39 y siguientes del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y más concretamente recogido en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que reúne en un solo texto todas las disposiciones en materia de derechos de entrada y residencia de los ciudadanos de la Unión, y que suprime el permiso de residencia. En el ámbito interno es preciso referirse al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El régimen jurídico aplicable a los demás extranjeros se incluye en la LOEX que prevé los siguientes extremos:

Además, y salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales, será preciso, un visado, que se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España.

La concesión del visado habilitará al extranjero a presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada; y a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero (artículo 27 LOEX).

Además la Ley distingue entre visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español; el visado de estancia, que le habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada; el visado de residencia, que habilita a residir sin ejercer actividad laboral o profesional; el visado de trabajo y residencia, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir; el visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, y el visado de investigación, que habilita a permanecer en España para realizar proyectos de investigación.

Por lo demás, las salidas del territorio español podrán realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el Código Penal, en los casos en que la salida sea prohibida por el Ministro del Interior por razones de seguridad nacional o de salud pública, y en los que la salida sea obligatoria (artículo 28 LOEX), es decir, por:

• a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.
• b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en esta Ley.
• c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.
• d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario

Las situaciones de estancia y residencia

Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia (artículo 29 LOEX).

La estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto para los estudiantes, transcurrido el cual, para permanecer será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia (artículo 30 LOEX).

Sin perjuicio de la residencia, ya sea temporal o de larga duración, hace referencia a aquellos extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir (artículo 30 bis LOEX).

Tendrán derecho a esta residencia permanente los que hayan obtenido previamente la residencia temporal durante cinco años de forma continuada, sin perjuicio de que este plazo pueda ser reducido para aquellos países con los que España guarda especiales vínculos (artículo 32 LOEX).

Especial mención requiere la residencia de menores, para la que el artículo 35 LOEX dispone que, en el caso de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que realizarán las pruebas necesarias.

Y si, determinada la edad, se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

Tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 10/2011, se introdujo el artículo 31 bis, que regula el régimen de residencia de las mujeres extranjeras víctimas de lo que la ley denomina "violencia de género" previéndose que tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.

La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.

Autorización de trabajo

Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente; así como a la colegiación, si las leyes así lo exigiesen.

Excepcionalmente, no será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de determinadas actividades, tales como los profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española; los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con la Administración española; los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en España, autorizados por el Estado, entre otros (artículo 41 LOEX).

Destaca también el régimen especial de los trabajadores de temporada previsto en el artículo 42 LOEX que les permite la entrada y salida del territorio nacional de acuerdo con las características de las citadas campañas y la información que le suministren las Comunidades Autónomas donde se promuevan.

Para conceder las autorizaciones de trabajo deberá garantizarse que los trabajadores temporeros serán alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas.

Además, las comunidades autónomas y los ayuntamientos colaborarán en la programación de las campañas de temporada con la Administración General del Estado.

Derechos y libertades de los extranjeros

La Ley también reconoce que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en la Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce la Ley en condiciones de igualdad con los españoles.

Esta los recoge en el Título I y enumera los siguientes: derecho a la documentación (artículo 4 LOEX); derecho a la libertad de circulación (el artículo 5 LOEX); participación pública (artículo 6 LOEX); libertades de reunión, manifestación y asociación, recogidas en los artículos 7 y 8 LOEX; derecho a la educación (artículo 9 LOEX); derecho al trabajo y a la Seguridad Social (artículo 10 LOEX); libertad de sindicación y huelga (artículo 11 LOEX); derecho a la asistencia sanitaria (artículo 12 LOEX); derecho a ayudas en materia de vivienda para los residentes (artículo 13 LOEX); derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales (artículo 14 LOEX); Sujeción a los mismos impuestos que los españoles (artículo 15 LOEX); derecho a la intimidad familiar y a la reagrupación familiar de los extranjeros residentes en España (artículos 16 a 19 LOEX). Finalmente la Ley les reconoce toda una serie de garantías jurídicas en los artículos 20 a 22 LOEX; y medidas antidiscriminatorias en los artículos 23 y 24 LOEX.

¿Cómo se coordinan las Administraciones en materia de inmigración?

Las reformas de algunos de los Estatutos de Autonomía han incluido así entre las competencias autonómicas el otorgamiento de autorizaciones iniciales de trabajo.

Podemos citar, por ejemplo, el artículo 138.2.a) del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, tras la reforma producida por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, que asigna a la Generalitat de Cataluña la "competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña."

La misma previsión de competencia autonómica en materia de autorizaciones de trabajo contiene el artículo 62.1.b) y 2 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Para dar cauce práctico a aquellas disposiciones estatutarias de Cataluña y Andalucía fue dictado el Real Decreto 1162/2009, de 10 de julio, por el que se modificó el Reglamento de la Ley Orgánica de extranjería.

En el futuro, y una vez que se haga efectivo el traspaso de las competencias en materia de autorización inicial de trabajo, concurrirán en el procedimiento administrativo dos Administraciones Públicas: una, la autoridad laboral (autonómica), a la que le incumbe resolver sobre la autorización de trabajo, por cuenta ajena o por cuenta propia; otra, la autoridad estatal, que es la competente en materia de "residencia" de extranjeros. Ésta ha de resolver sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España, al amparo de dicha solicitud de autorización de residencia y trabajo.

Ambas autorizaciones, procedentes de Administraciones distintas y con base en títulos competenciales diferentes, se integran al final en un acto autorizante único.

En todo caso el reglamento de extranjería, aborda esta nueva situación en los artículos 68, 78, 107, 171 y 204, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, referentes a cada una de las clases de autorizaciones.

El artículo 138 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, cuya rúbrica es "inmigración", fue recurrido en sus tres apartados. En apartado 1 enumera una serie de competencias o potestades que corresponden "a la Generalitat en materia de inmigración", siendo impugnado por vulnerar el artículo 149.1.2 de la Constitución española.

Según el Tribunal Constitucional en el contexto de la integración social y económica de la población inmigrante se insertan el conjunto de competencias o potestades, de evidente carácter asistencial y social que el artículo 138.1 atribuye a la Generalidad, las cuales en ningún caso puede entenderse que releguen la competencia exclusiva que el Estado ostenta en materia de inmigración.

Ahora bien, el propio artículo 138.2 del Estatuto de Autonomía así lo reconoce al condicionar el ejercicio de la competencia ejecutiva autonómica a la coordinación con el Estado, quien, como titular de la competencia preferente entre las que concurren a la regulación del régimen jurídico de los extranjeros en tanto que inmigrantes, no puede hacer entera abstracción, sin embargo, de competencias sectoriales atribuidas a las Comunidades Autónomas, como es el caso en lo que importa ahora, de la competencia ejecutiva en materia de legislación laboral.

Es a esta concreta materia a la que, corresponde al, con carácter exclusivo, la competencia en cuya virtud se disciplina el régimen jurídico que hace del extranjero un inmigrante y atiende a las circunstancias más inmediatamente vinculadas a esa condición, a la Generalitat puede corresponder aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición como trabajador en Cataluña.

Para desestimar el reproche que se hace al artículo 138.3 el Tribunal Constitucional dice que, en principio, el Estatuto de Autonomía, en tanto que norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, no es una sede normativa impertinente, con una perspectiva constitucional, para prever, con la generalidad que se hace en el precepto recurrido, mecanismos o fórmulas cooperativas como las que en él se enuncian en asuntos tales como los relativos a la inmigración, cuando éstos tengan, como expresamente se prevé, "una especial trascendencia para Cataluña". Por lo demás, es a la legislación estatal a la que corresponde libremente determinar los concretos términos, formas y condiciones de la participación de la Comunidad Autónoma a la que se refiere el precepto, debiendo en todo caso quedar a salvo la titularidad de las competencias estatales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los organismos e instituciones del Estado.

El artículo 67 de la LOEX establece que el Gobierno llevará a cabo una observación permanente de las magnitudes y características más significativas del fenómeno inmigratorio con objeto de analizar su impacto en la sociedad española y de facilitar una información objetiva y contrastada que evite o dificulte la aparición de corrientes xenófobas o racistas.

El Gobierno unificará en Oficinas provinciales los servicios existentes, dependientes de diferentes órganos de la Administración del Estado con competencia en inmigración, al objeto de conseguir una adecuada coordinación de su actuación administrativa.

Así mismo, elaborará planes, programas y directrices sobre la actuación de la Inspección de Trabajo previa al procedimiento sancionador, destinados especialmente a comprobar el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación de los trabajadores extranjeros, así como el cumplimiento efectivo de la normativa en materia de autorización de trabajo de extranjeros, todo ello sin perjuicio de las facultades de planificación que correspondan a las Comunidades Autónomas con competencias en materia de ejecución de la legislación laboral.

Además, para asegurar una adecuada coordinación de las actuaciones de las Administraciones públicas con competencias sobre la integración de los inmigrantes se constituirá la Conferencia Sectorial de Inmigración que es el órgano a través del cual se asegurará la adecuada coordinación de las actuaciones que desarrollen las Administraciones Públicas en materia de inmigración (artículo 68 LOEX).

Así se ha creado el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes (artículo 70 LOEX), constituido, de forma tripartita y equilibrada, por representantes de las Administraciones públicas, de las asociaciones de inmigrantes y de las organizaciones sociales con interés e implantación en el ámbito migratorio, entre ellas las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Constituye el órgano de consulta, información y asesoramiento en materia de integración de los inmigrantes.

Por lo demás, se constituirá el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia, con funciones de estudio y análisis, y con capacidad para elevar propuestas de actuación, en materia de lucha contra el racismo y la xenofobia (artículo 71 LOEX).