Interdicto de retener

¿Qué es y dónde está regulado el interdicto de retener?

El interdicto de Retener pertenece a la categoría de los procedimientos interdictales que son procedimientos judiciales que puede utilizar el poseedor para defender su derecho de posesión sin entrar en el análisis del derecho que en definitiva pueda corresponderle para seguir poseyendo, y se amparan en el artículo 446 del Código Civil cuando establece "Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituído en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

El interdicto de retener es un juicio declarativo especial y sumario encaminado a proteger la posesión frente a la perturbación por parte de un tercero con independencia de la cuestión de derecho.

La posesión puede ser amenazada por un mero acto de perturbación en la paz de su goce (interdicto de retener) o llegar incluso a perderse por despojo de la situación de hecho existente (interdicto de recobrar).

Frente a estos dos tipos de ataque, la reacción de poder del Estado se configura de dos maneras distintas: O bien se concede al poseedor inquietado la debida protección asegurándole la continuidad en el pacífico goce (interdicto de retener), o en el caso de que se llegue a producir el despojo efectivo se le repone en la posición de la que fue desposeído (interdicto de recobrar).

La diferencia por tanto entre uno y otro vendrá marcada por el tipo de ataque que se dirija contra la posesión, es decir si es mera perturbación sin llegar a privar de la posesión o si por el contrario ya se ha producido tal privación.

Su regulación se contenía en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en los artículos 1651 a 1662 regulando de forma conjunta tanto al interdicto de retener como al de recobrar. En la actualidad la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha seguido esa regulación conjunta y lo configura como un juicio verbal artículo 250.4 LEC y con la especialidad del artículo. 439.1 LEC.

¿Cuál es el ámbito de protección de la acción interdictal de retener?

Si bien es cierto que el ámbito de protección de la acción interdictal ejercitada se extiende no solo a la posesión o tenencia de las cosas o animales, sino también a los derechos, porque no en vano se incluyen en la definición de instituto jurídico de la posesión que lleva a cabo el artículo 430 del Código Civil, el disfrute de estos; que, entre estos derechos se incluyen los de naturaleza real y que pueden comprenderse entre ellos las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, entre las que se halle la de paso; sin embargo también lo es que no puede forzarse una interpretación favorable a la extensión a ultranza de la protección interdictal, con relación por ejemplo a las servidumbres de paso, sobre todo, cuando con ella se pretende, que se extienda ya no solo al concreto del hecho sino también al ejercicio de hecho de el mismo, con independencia de si dicho derecho pertenece o no a quien lo ejercita como suyo, dado que no puede olvidarse que estos derechos reales son limitativos del dominio y que este en todo caso se presume libre mientras que no se acredite su limitación.

Es doctrina reiterada que la defensa interdictal en materia de servidumbres no hay que considerarla derivada del derecho de servidumbre en sí, sino de la propia situación de hecho; pues aunque los interdictos protegen los derechos reales, también protegen las situaciones de hecho o mera tenencia de las cosas; esto es el hecho posesorio de la servidumbre constituida o de la servidumbre por constituir, ya que de otra forma escaso sentido tendrían los interdictos, de ahí que la defensa estrictamente posesoria sea más amplia que la del propio derecho y por eso no solo protege una servidumbre de vistas constituidas, sino también el puro hecho de disfrutar de luz y vistas a través de huecos abiertos en pared propia sobre fondo ajeno.

Por tanto no existe duda respecto de los derechos reales, pero aunque en ocasiones se ha planteado ampliar el ámbito de la tutela interdictal a los derechos de crédito y de familia, y alguna aislada sentencia los ha admitido, lo cierto es que la estructura del juicio interdictal está constituida sobre la base de la posesión de las cosas corporales y es muy difícil que pueda adaptarse a derechos distintos de los de naturaleza real.

¿Quién está legitimado para interponer de la acción interdictal de retener?

1. Activa

Todo el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa está legitimado para su ejercicio.

La amplitud de estos términos (posesión y tenencia) indica que no solo está legitimado el poseedor sino también el simple tenedor de la cosa para conservarla y disfrutarla como sucede con el arrendatario, el comodatario, el depositario, etc, y en general el mero detentador por cualquier título de una cosa. No lo está en cambio el servidor de la posición ajena.

Ahora bien, ¿puede el poseedor inmediato accionar en vía interdictal contra el poseedor mediato?

Tal cuestión ha sido muy discutida sobre todo en la relación entre arrendatario y arrendador. Algunos autores partiendo de la idea de que la perturbación o el despojo suponen el incumplimiento del contrato de arrendamiento, niegan tal posibilidad, pues tal incumplimiento excede de la simple cuestión de hecho, que es el objeto del proceso interdictal. Sin embargo la mayor parte de la doctrina afirma que puede contemplarse la posesión del arrendatario como un hecho, prescindiendo de toda relación jurídica con el arrendador causante de la perturbación o el despojo, y por tanto ser admisible el proceso interdictal.

En el supuesto de la co-posesión, no hay duda de que cualquier poseedor, puede utilizar la vía interdictal contra terceros. El problema surge con relación a otro co-poseedor. La mayoría de la doctrina española niega tal posibilidad por la dificultad que entraña separar la cuestión de hecho y de derecho. No obstante la doctrina Alemana tiende a distinguir entre el despojo y la perturbación, permitiendo la acción interdictal en el supuesto de despojo y negándola en el caso de perturbación, pues la misma exigiría determinar los límites del derecho de uso de cada propietario, lo cual no es posible dentro de un juicio sumario del que venimos estudiando.

2. Pasiva

La legitimación pasiva viene determinada por la necesidad de concretar si los actos de perturbación o de despojo han sido realizados por la persona contra quién se dirige la demanda o por otra por orden de esta. De ello se deduce que solo está legitimado quien haya ejecutado por propia decisión el acto atentatorio a la posesión o lo haya mandado a ejecutar, y que no está legitimado pasivamente la persona que haya sido mero instrumento de la perturbación o despojo:

La doctrina admite que también está legitimado pasivamente el sucesor a título universal del perturbador o despojante, apoyándose en el artículo 659 del Código Civil pero no se pronuncia decididamente en el caso de sucesión a título singular, pues aunque la opinión negativa es mayoritaria, no faltan autores que admiten tal legislación pasiva cuando el sucesor a título singular sea conocedor del despojo.

¿Qué requisitos requiere la acción interdictal de retener?

1) Que se acredite sin lugar a dudas cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca.

2) Que quede justificado el acto de perturbación o despojo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión.

3) Que uno u otra haya acaecido dentro del período de tiempo de un año anterior a la promoción del interdicto. El transcurso de un año desde que se produjo la nueva situación posesoria o desde que se modificó la que antes existía.

Especial mención requiere el elemento intencional o "animus spoliandi" así para que proceda el interdicto de retener o recobrar la posesión se requiere que el demandado realice los actos perturbatorios o de despojo con ánimo de inquietar o despojar, no estando comprendidos en este caso los actos ejecutados en la creencia racional de que se ejercita un legítimo derecho, y ello por estar faltos del "animus spoliandi" aún cuando objetivamente considerados pudieran implicar un despojo o una perturbación posesoria, y si bien es cierto que este ánimo de inquietar o de despojar hay que presumirlo siempre en quién realiza los actos atentatorios al derecho ajeno, a no ser que pruebe cumplidamente la causa de justificación o de exclusión del dolo, puede acreditarse en el procedimiento que los demandados realizaron su actuación en la creencia de que los poseedores les autorizaban.

En caso de eliminar en el interdicto de retener o de recobrar la existencia del elemento intencional, se desbordará su propio y estricto cauce procesal y finalidad, pues sus efectos, incluso inmediatos, no se limitarán a restituir la antecedente posesión de hecho, sino que comprenderán también los de derruir y eliminar la construcción que impidiere, el ejercicio de aquella posesión de hecho en la misma forma en que se venía ejercitando.

¿Cuál es el procedimiento de la acción interdictal de retener?

En la antigua Ley de procedimiento civil de 1881 estaba regulado en los artículos 1651 a1662 LEC 1881 que establecían un único procedimiento para ambos, consistente en dos fases diferenciadas:

• 1) Una información previa en la que el actor debía ofrecer información para acreditar que había sido inquietado o perturbado en su posesión o que tenía fundado motivos para creerlo expresando con toda claridad y precisión los actos exteriores en que consistía y manifestando si tales actos habían sido ejecutados por la persona contra la que se dirigía la demanda o por orden suya.

  La demanda ha de presentarse antes de que transcurra un año a contar desde la realización del acto de perturbación o despojo que la motive.

• 2) Tras la anterior fase de información se preveía la segunda fase o juicio posesorio propiamente dicho que solo tenía lugar si de la información previa practicada resultaban acreditados los extremos ya referidos. Esta segunda fase, se desarrollaba de forma contradictoria y terminaba con sentencia.

Con la regulación de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 el panorama ha cambiado aunque de la regulación del procedimiento como un juicio verbal al amparo del artículo 250.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se produce la consecuencia de la eliminación de esa primera fase de comprobación de la concurrencia de los requisitos de admisibilidad. Así el artículo 439.1 LEC establece que "No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo", motivando la ausencia de esta acreditación la desestimación de la demanda. Tras la tramitación normal como un juicio verbal el juicio termina con sentencia que no produce efecto de cosas juzgadas.

¿Cuáles son las diferencias entre el interdicto de retener y el de recobrar?

Como ya se ha señalado, la regulación entre ambos interdictos es idéntica, los requisitos y la legitimación, así como el procedimiento son idénticos, y lo único que los diferencia es la entidad del ataque contra la posesión.