¿Qué potestades tiene la administración en relación con los contratos administrativos?
Por razón del fin que constitucionalmente tiene encomendado, la satisfacción del interés general (artículo 103 de la Constitución Española), la Administración goza de una serie de prerrogativas y privilegios.
En el régimen jurídico de los contratos administrativos se incluyen una serie de potestades administrativas que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; (en adelante, LCSP de 2017), -califica de prerrogativas y que se atribuyen por la Ley a la Administración contratante. Dichas prerrogativas están dirigidas a garantizar el interés público objeto del contrato y sólo pueden ser ejercidas de conformidad con los requisitos señalados en la propia Ley.
Por ello, se establecen las adecuadas garantías para el contratista y se subordinan al fundamental principio de respeto al equilibrio económico de los contratos, que generará la obligación de compensar económicamente al contratista en los casos señalados en que tal equilibrio de rompa.
Señala el artículo 190 LCSP de 2017 que dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la misma , el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.
Los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato se regirán por lo dispuesto en el artículo 191 LCSP de 2017.
A tenor de dicho precepto en el seno de los citados procedimientos deberá darse audiencia al contratista y será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos y respecto de los contratos que se indican a continuación:
- a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista.
- b) Las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
- c) Las reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía se podrá rebajar por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma.
Los acuerdos que adopte el órgano de contratación en el seno de los mismos pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
Las potestades de la Administración en relación a la ejecución de los contratos administrativos, atribuidas al órgano de contratación, son las siguientes:
Potestad de dirección, inspección y control
La Administración tiene, especialmente en relación al contrato de obras, concesión de servicios y al de suministros con fabricación, potestades de dirección sobre el modo de ejecutar el contrato a tenor de las cláusulas estipuladas. Esta potestad implica el poder de dar órdenes e instrucciones de obligado cumplimiento para el contratista.
Este poder de dirección y control de la ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones.
A la Administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la Ley no se conforme con reconocer a la Administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizándola para poner en juego con este fin sus poderes de coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimiento. La Ley de Contratos del Sector Púbico permite por ello a la Administración "optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades" en caso de incumplimiento parcial.
Potestad sancionadora o penalizadora
Conforme a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato.
Potestad de interpretación del contrato
La Ley reserva igualmente a la Administración la facultad de resolver en forma unilateral y ejecutoria cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencia en la interpretación de lo convenido, mediante expediente con intervención y audiencia del contratista sin que la tramitación de este expediente dé lugar normalmente a la paralización de las obras. Precisamente en esto estriba la justificación de esta potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos. Se trata, en efecto, de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el Juez competente.
En cualquier caso, la interpretación de la Administración es revisable por los Tribunales de Justicia que no quedan vinculados por la misma, sino que deben ponderar la racionalidad y justeza de la interpretación impuesta por la Administración.
La potestad de modificación del objeto del contrato. El ius variandi
Muy distinta a las anteriores es la potestad de modificación, que permite a la Administración variar el contenido del contrato por razones de interés público debido a necesidades nuevas o causas imprevistas. La finalidad de esta potestad resulta clara, la Administración, como gestora de los intereses públicos vinculados a la ejecución del contrato administrativo, no puede venir obligada por el pacto celebrado si ello va en perjuicio precisamente del interés público que se pretendía satisfacer con la ejecución del contrato en los términos pactados.
Por tanto, el ius variandi permite a la Administración: modificar el proyecto en lo menester, bien porque haya sido mal elaborado, por dificultades técnicas imprevistas o por resultar más conveniente lo modificado o reformado; suspender temporalmente la ejecución por distintas causas (no disponibilidad de los terrenos sobre los que va a realizarse la obra, por ejemplo); e incluso desistir de su ejecución porque así lo exija el interés público.
Dispone el artículo 203 LCSP de 2017, sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191 LCSP de 2017, con las particularidades previstas en el artículo 207 LCSP de 2017.
Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:
- a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204 LCSP de 2017;
- b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205 LCSP de 2017.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 LCSP de 2017 respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina.
Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 153 LCSP de 2017, y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 207 y 63 LCSP de 2017.
La modificación acordada de conformidad con el art. 205 LCSP de 2017será obligatoria para el contratista, salvo que la cuantía económica de la modificación, o las sucesivas modificaciones acordadas, excedan del 20 por 100 del presupuesto del contrato IVA excluido. (así se desprende del artículo 206 LCSP de 2017). En caso contrario, tanto el contratista como la Administración contratante podrán optar por el cumplimiento o exigir la resolución del contrato. Pero como regla, el contratista está interesado en toda modificación que incremente el volumen de la obra, lo que repercute normalmente en un mayor volumen de negocio a realizar.
¿Cuáles son las técnicas de garantía del equilibrio financiero?
Compensaciones por el ejercicio del ius variandi
Si la Administración modifica el objeto del contrato es lógico que deba compensar al contratista por todas las consecuencias económicas de la modificación.
Así para los contratos de obras, de concesión de obra pública y la concesión de servicios se prevén medidas de restablecimiento del equilibrio económico a través de compensaciones económicas, modificaciones de tarifas, reducción del plazo concesional o la modificación de cualesquiera cláusulas de contenido económico del contrato. La modificación puede suponer realizar costosas inversiones que justifican la prolongación temporal del contrato.
El factum principis
El contratista de la Administración puede también ser perjudicado en sus derechos económicos no sólo por una conducta de la Administración que con él contrató y desde el interior del contrato, sino también, y al margen del mismo, por causas originadas en la actividad o comportamiento del Estado entendido en sentido amplio, por acontecimientos legislativos o reglamentarios o de otra índole, provenientes de otros Poderes Públicos, como es el caso de leyes aprobadas por el Poder Legislativo. En estos supuestos, que la doctrina francesa ha bautizado con el término de factum principis, el contratista tendría igualmente derecho a ser indemnizado.
Las cláusulas de revisión de precios
Otra de las técnicas para mantener el equilibrio financiero viene constituida por las cláusulas de revisión de precios.
La revisión de precios se encuentra regulada en los artículos 103 a105 LCSP de 2017, señalando el primero de los preceptos citados los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en los mismos.
Salvo en los contratos no sujetos a regulación armonizada a los que se refiere el apartado 2 del artículo 19 LCSP de 2017, no cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos.
Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto anteriormente citado.
El pliego de cláusulas administrativas, salvo que se haya decidido su improcedencia, detallará las fórmulas o sistema de revisión que serán invariables durante la vigencia del contrato.
El Consejo de Ministros podrá aprobar, determina el apartado 6º del art. 103 LCSP de 2017, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, fórmulas tipo de revisión periódica y predeterminada para los contratos citados en el apartado 2º del mismo precepto.
A propuesta de la Administración Pública competente de la contratación, el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado determinará aquellas actividades donde resulte conveniente contar con una fórmula tipo, elaborará las fórmulas y las remitirá para su aprobación al Consejo de Ministros de forma que, cuando para un determinado tipo de contrato, se hayan aprobado, por el procedimiento descrito, fórmulas tipo, el órgano de contratación no podrá incluir otra fórmula de revisión diferente a esta en los pliegos y contrato.
Las fórmulas tipo que se establezcan con sujeción a los principios y metodologías contenidos en el Real Decreto referido en el apartado 2 del mismo precepto, reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los componentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo.
El Instituto Nacional de Estadística elaborará los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes incluidos en las fórmulas tipo de revisión de precios de los contratos; índices que reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas pudiendo ser aprobados por Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.
Los indicadores o reglas de determinación de cada uno de los índices que intervienen en las fórmulas de revisión de precios serán establecidos por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a propuesta del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato (artículo 105 LCSP de 2017).
La indemnización en favor del contratista en los supuestos de fuerza mayor
Otra de las técnicas para mantener el equilibrio financiero viene constituida por la indemnización en favor del contratista en los supuestos de fuerza mayor -incendios, fenómenos naturales, guerras y alteraciones del orden público-, tal y como prevé el artículo 239 de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con el contrato de obras.
¿Qué papel tiene el ius variandi en el ámbito urbanístico?
La doctrina del ius variandi se proyecta también sobre otros ámbitos de la actuación administrativa, por ejemplo, en el ámbito urbanístico. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 (Recurso 5245/03), se analiza si unos terrenos que estaban antes clasificados como urbanizables no programados, respecto de los cuales había llegado a aprobarse provisionalmente el Programa de Actuación Urbanística, podían ahora, a través de la Revisión aprobada del Plan General de Ordenación Urbana y el Plan Especial de Ordenación y Protección del Conjunto Histórico-Arqueológico de Mérida, clasificarse como no urbanizables.
El Tribunal Supremo afirma que "es doctrina absolutamente consolidada de esta Sala que el ejercicio del ius Variandi» que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 (Sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990, 3 abril, 9 julio, 21 septiembre, 30 octubre y 20 diciembre 1991, 27 febrero, 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas)".
En la misma línea las STS de 24 octubre 2007, Recurso 6578/03 y STS 31 de octubre de 2007,Recurso 6498/03 y STS 2 de marzo de 2011 (Recurso 5989/06).
En cambio, la Sentencia TS de 5 de febrero de 2008 (Recurso 349/04) advierte que "la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene exigiendo que el cambio de esa clasificación (suelo rústico de especial protección) a la de urbanizable se funde en una motivación específica, pues existiendo una decisión administrativa anterior que atribuyó a esos terrenos unos valores rústicos, frutales, ganaderos, etc., o que los consideró inadecuados para el desarrollo urbano, una decisión posterior contraria requiere la explicación cumplida del cambio de criterio".
Y con cita de la Sentencia TS de 3 de julio de 2007 (Recurso 3865/03) recuerda que "esta decisión posterior no está, así, amparada sin más, o sin necesidad de más justificación, por la genérica potestad reconocida a aquél de modificar o revisar el planeamiento anterior (ius variandi); ni lo está sin más, o sin necesidad de esa concreta justificación, por la discrecionalidad que con carácter general se pregona de la potestad de planeamiento.
Por ende, como una consecuencia más, es a la Administración que toma esa decisión posterior a la que incumbe en el proceso la carga de la prueba de la justificación; la carga de probar que sí existían las razones hábiles para adoptar dicha decisión. O lo que es igual: no es al impugnante a quien incumbe la carga de probar que tales razones no existen".
Recuerde que...
- • En el marco de la contratación pública la Administración goza de una serie de prerrogativas, entre las que destaca la posibilidad de modificar el objeto del contrato por razones de interés público o ius variandi.
- • Además del ius variandigoza también de las potestades de dirección, inspección y control, sancionadora o penalizadora y de interpretación del contrato.
- • Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares • En los supuestos de modificación del objeto del contrato se prevén medidas de restablecimiento del equilibrio económico a través de compensaciones económicas, modificaciones de tarifas, reducción del plazo concesional o la modificación de cualesquiera cláusulas de contenido económico del contrato
- • Otras medidas previstas por la Ley para mantener el equilibrio financiero del contrato son las cláusulas de revisión de precios y la indemnización en favor del contratista en los supuestos de fuerza mayor.