Libertad de establecimiento

¿Cuál es la vinculación entre la libertad de establecimiento y las libertades de circulación y residencia?

La libertad de establecimiento debe ponerse en conexión con las libertades de residencia y circulación reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Española, con la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y con lo establecido en el artículo 139.2 CE sobre imposibilidad de adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas en todo el territorio español.

1. El artículo 19 de la Constitución Española reconoce a los españoles la libertad tanto para circular libremente por el territorio nacional como para fijar su lugar de residencia dentro del mismo. Implica la posibilidad de trasladarse de un lugar a otro, de una Comunidad Autónoma a otra, o de fijar la residencia en una u otra con independencia del origen, sin ningún tipo de trabas.

La libertad alcanza a todo el territorio nacional y se extiende, además de a los extranjeros no comunitarios en los términos que dispongan las leyes, a todos los ciudadanos comunitarios y a sus familias, de conformidad con las Directivas de desarrollo del Derecho de la Unión Europea, sin que los Estados puedan restringir el derecho más que por causa de orden o seguridad públicos o de salud pública, cuya apreciación corresponde al Estado receptor, pero siempre con el control del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, quien ha establecido una interpretación restringida de las mencionadas cláusulas.

Si el artículo 19 CE se refiere, como titulares de estos derechos, a las personas físicas, la libertad de establecimiento unida a libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la Constitución, determina la existencia de la libertad de establecimiento o "residencia" de las personas jurídicas o físicas, en su condición de empresarios.

Implica:

• a) Un derecho subjetivo, incluido entre los derechos fundamentales, a participar libremente en la aportación de recursos privados en la fundación, mantenimiento y producción de empresas económicas.
• b) Y un principio de ordenación económica, del que deriva la libertad de cada empresa para decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planificación en función de sus recursos, de las demandas actuales y potenciales del mercado y de otras variables a considerar, como por ejemplo el lugar de su establecimiento (téngase en cuenta la llamada deslocalización de las empresas).

¿Cómo es interpretado el derecho a la libertad de establecimiento por la Jurisprudencia?

Defendiendo el principio de libertad de empresa, el Tribunal Supremo en su Sentencia del de 5 de junio de 1985, en relación con la orden de cierre de un Bar de «alterne», estableció lo siguiente: «La tesis de que un bar de camareras en un barrio residencial habitual de ciudadanos, agravado con la concentración de este tipo de bares, atenta contra el principio de seguridad de la zona, supone confundir el establecimiento de la actividad con las incidencias que puedan producirse posteriormente con ocasión de su funcionamiento y entraña una negación del derecho a dedicarse a dicha clase de actividad que no se aviene con el derecho de libertad de trabajo y empresa constitucionalmente declarado y que conlleva una limitación territorial del ejercicio de este derecho no impuesta expresamente en precepto legal alguno».

En la misma línea, de nuevo el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de junio de 1992, Rec. 2032/1990, declaraba la ilegalidad de una ordenanza local, entendiendo que «... establecer en la Ordenanza una prohibición absoluta de apertura en suelo urbano, de nuevos establecimientos relativos a las actividades reflejadas, por el motivo de que al dictarse la Ordenanza existía en Durango un alto grado de saturación de aquellas actividades, es norma que choca con el artículo 38 de la Constitución Española...»

Sin embargo, como en todos los casos de derechos y libertades que recoge la Constitución, la libertad de empresa y su reflejo en la libertad de establecimiento no son libertades absolutas.

Las normas de utilización del suelo pueden condicionar y delimitar esa libertad. Las licencias municipales de obras, las de apertura (farmacias, estancos, locales de apuestas...) y funcionamiento, son manifestaciones concretas de esta potestad de intervención administrativa de policía, que puede, y debe, contemplar diversos intereses para decidir cuál de ellos debe ser el prevalente. Ésta es la línea expresada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/93, de 9 de julio, sobre la actualmente derogada Ley catalana de Equipamientos Comerciales 3/1987, en cuanto la regulación legal trata de cohonestar, desde el interés general, los intereses particulares y sectoriales de los empresarios y de los comerciantes, así como de los de los consumidores, desde una planificación conjunta presidida por criterios comerciales y del Urbanismo.

El Tribunal Constitucional legitima la intervención administrativa en cuanto se dirija a lograr el equilibrio entre los intereses afectados y eventualmente contrapuestos, y en la Sentencia señalada indica que: «... la libertad de empresa, en definitiva, no ampara entre sus contenidos, ni en nuestro ordenamiento ni en otros semejantes, un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones, haciendo caso omiso de las distintas normativas, estatales, autonómicas, locales, que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio».

La libertad de residencia y circulación se vincula, además, con lo establecido en el artículo 139.2 de la Constitución que señala que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas en todo el territorio español. Esto no obsta sin embargo que cada Comunidad Autónoma pueda establecer sus propios derechos y deberes en el marco de sus competencias siempre que no impidan o dificulten la libertad de circulación o residencia en cualquier parte del territorio.

Y, como señaló el Alto Tribunal en su Sentencia 88/1986, de 1 de julio, en relación con la unidad de mercado y el Estado autonómico: «este Tribunal Constitucional se ha pronunciado ya... en el sentido de considerar que de la Constitución se deriva la unidad del orden económico nacional, que trae como consecuencia la existencia de un mercado único. Esta unidad de mercado supone, por lo menos, la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica. Tal unidad, sin embargo, y como ha señalado también el Tribunal, no significa uniformidad, ya que la misma configuración del Estado español y la existencia de Entidades con autonomía política, como son las Comunidades Autónomas, supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos. La compatibilidad entre la unidad económica de la Nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía ha de buscarse, pues, en un equilibrio entre ambos principios, equilibrio que, al menos, y en lo que aquí interesa, admite una pluralidad y diversidad de intervenciones de los poderes públicos en el ámbito económico, siempre que reúnan las varias características de que: la regulación autonómica se lleve a cabo dentro del ámbito de la competencia de la Comunidad; que esa regulación en cuanto introductora de un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación, resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin, y, por último, que quede en todo caso a salvo la igualdad básica de todos los españoles».

¿Cómo regula el derecho comunitario la libertad de establecimiento?

La libertad comunitaria de libre circulación y establecimiento trata de garantizar para las actividades no asalariadas (ya sean de carácter comercial, industrial, artesanal o liberal) la libertad de ejercer en todo el territorio de la Comunidad, bajo la doble forma de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, con vistas a lograr, en particular, la mejor ubicación económica.

Ello supone eliminar cualquier discriminación por razón de nacionalidad y adoptar medidas oportunas para facilitar el ejercicio de la misma: ante todo, la armonización de las normativas nacionales de acceso o su reconocimiento mutuo.

El Tratado de la Comunidad Económica Europea (CEE) sentó el principio de libre ejercicio de la actividad no asalariada bajo dos aspectos: la persona o la empresa podrá bien establecerse en otro Estado miembro, bien prestar sus servicios allende las fronteras en otros Estados miembros aun siguiendo establecidos en el país de origen.

Son beneficiarios de estas libertades las personas físicas que pertenecen a los Estados miembros, es decir principalmente artesanos y profesiones liberales. Se incluye, asimismo, a las personas jurídicas establecidas en el territorio de uno de los Estados miembros, en particular las sociedades.

El efecto directo de estas dos libertades significa que los nacionales de la Comunidad tienen derecho al trato nacional. Un Estado miembro debe permitir a los nacionales de otros Estados miembros la posibilidad de establecerse o prestar sus servicios en su territorio en las mismas condiciones que sus propios nacionales. Se proscribe por tanto cualquier discriminación por razón de nacionalidad.

Sin embargo, las condiciones nacionales de acceso a las actividades y de ejercicio de las mismas siguen aplicándose, lo que supone la creación de obstáculos para los no nacionales, que se ven obligados, entre otras cosas, a realizar nuevos estudios para obtener los títulos y los diplomas exigidos. Para tratar de superar dichos obstáculos, las medidas comunitarias destinadas a «facilitar el ejercicio» de estas dos libertades conservan todo su valor: el reconocimiento mutuo de las normativas nacionales y, eventualmente, su armonización.

En este sentido, de entre las medidas destinadas a facilitar la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, destacan el reconocimiento mutuo de los diplomas y de otros títulos exigidos en cada Estado para acceder a las profesiones y la coordinación de las disposiciones de los Estados miembros relativas a su acceso y ejercicio, en particular de la formación que da lugar a la concesión de los títulos y los diplomas.