I. CONCEPTO
El término libramiento de cheques sin provisión de fondos, o “cheque en descubierto”, ha sido considerado por los Códigos Penales precedentes al actual y vigente Código de 1995, tanto como delito de estafa, a tenor del Código Penal de 1928, así como un delito independiente del ámbito de las defraudaciones, según el Código Penal de 1973, inmediatamente anterior al actual.
Respecto al cheque, los textos legales han venido otorgando, protección absoluta al mismo, reconociendo así varias modalidades de figuras delictivas, entre otras:
- - El libramiento de cheque sin provisión de fondos, definido como aquella conducta consistente en librar, con cualquier finalidad, cheque o talón de cuenta corriente sin que en la fecha consignada en el documento exista a su favor disponibilidad de fondos bastantes en poder del librado para hacerlo efectivo.
- - La retirada de la provisión, es decir, la conducta consistente en haber librado un cheque o talón con provisión, retirando posteriormente los fondos o parte de ellos, para impedir su pago.
- - La negociación sin cobertura; incurre en la misma el tomador del efecto que lo entregare a otro con cualquier fin, a sabiendas de su falta de cobertura.
Actualmente la generalidad de las legislaciones han optado por la desprotección penal del cheque ya que, al fin y al cabo, se trata de una falsedad de documento mercantil que encuentra cobertura bajo estos tipos penales. Nuestro Código Penal, siguiendo esta línea, acoge la modalidad del libramiento de cheque sin provisión de fondos como un delito de estafa agravada (artículo 250 del Código Penal).
Fuera de estos casos de estafa, donde no medie en el uso del cheque, engaño, animo defraudatorio y perjuicio a terceros, no podrá considerarse una figura delictiva por lo que el libramiento de cheque sin provisión de fondos se reduce a un mero incumplimiento de obligaciones civiles, es decir, un incumplimiento contractual que afectará en todo caso al ámbito civil y no al penal.
II. NATURALEZA
El libramiento de cheque sin provisión de fondos como medio para la comisión del delito de estafa, constituye en sí un agravamiento de la conducta punible de estafa, por lo que su naturaleza, a tenor de algún sector doctrinal, responde a la de infracción contra el patrimonio en su modalidad de apropiación de bienes muebles, y a través de medios comisivos de carácter fraudulento.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentido contrario, ha considerado que el bien jurídico objeto de protección con esta agravación de estafa del tipo previsto en el artículo 250.3, se concreta en la seguridad del tráfico mercantil, aunque el legislador haya decidido eliminar esta figura penal del cheque sin cobertura (Sentencia del Tribunal Supremo 992/02, de 31 de mayo).
III. REGULACIÓN NORMATIVA
El Título XIII del Código Penal, bajo la rúbrica “De los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, en su Capítulo VI, regula las defraudaciones, acogiendo como delito básico en su Sección I, las estafas; en su artículo 248 y en su artículo 250, los subtipos agravados de la misma, cuando se realice mediante libramiento de cheque sin provisión de fondos:
- a) Delito básico de Estafa (artículo 248): “Cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.
- b) Entre las estafas descritas en el artículo 248 del Código Penal 1995, cuyo catálogo en su momento ya se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas de crédito o los datos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
El sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos de hecho, cosa que es particularmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio (que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental) que son, a su vez, instrumento y materialización del engaño, y, no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria.
Así, el artículo 250 queda redactado de la siguiente manera:
"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.
6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.
2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros".
Respecto a estas circunstancias que agravan el delito de estafa en relación a las letras de cambio, cheque o pagaré, incurre en esta agravación el que llena a su nombre un endoso en blanco y retira el título y lo vende en provecho propio o hace preceder la firma en blanco de una falsa obligación.
De las posibles hipótesis por las que un sujeto puede utilizar una firma en blanco con fines defraudatorios sólo viene en consideración aquella en que ha sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no los términos en que lo hace.
IV. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, respecto al libramiento de cheque al descubierto, que la lesión del bien jurídico se dará tanto cuando el cheque carece de cobertura como cuando se encuentra falsificado, ya que en ambos casos carece de aptitud para servir como medio lícito de pago.
Los problemas del delito de estafa cometido por medio de cheque, pagaré, o letra de cambio en descubierto, han tenido tres respuestas al respecto por parte de la Jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, sin que a día de hoy exista una doctrina dominante, distinguiéndose así:
- 1. Las doctrinas que han afirmado que si bien nos encontramos ante un concurso de normas entre el delito de falsedad y la estafa cometida a través de cheque, se resolverá en favor del tipo de estafa agravada, debiendo ser castigada ésta prioritariamente a aquélla.
- 2. Las doctrinas que han considerado que existe un concurso medial entre el delito de estafa agravada y el delito de falsedad documental, debiéndose resolver por la aplicación de las normas previstas del artículo 77 del Código Penal.
- 3. Las doctrinas que han mantenido la autonomía de ambas figuras, manteniendo el disvalor especifico de la falsificación, independientemente de su posterior uso para estafar, encontrándose en tal caso ante un concurso medial entre la falsedad y la estafa básica sin la aplicación del supuesto agravado del artículo 250.3, al quedar éste penado en relación a la falsedad (Sentencias del Tribunal Supremo 1971/2002, de 22 de noviembre; 1010/2005, de 31 de enero y 859/2003, de 13 de junio).
La Sentencia del Tribunal Supremo: 1328/2004, de 22 de noviembre, apreció la existencia de estafa agravada mediante libramiento de cheque sin fondos, en el caso del sujeto activo que adquirió dos vehículos a sabiendas de que no existían fondos en la cuenta de cargo, librando dos cheques contra la misma.
Considera la jurisprudencia constante que el cheque de viaje, tendrá la consideración de cheque, porque reúne todos los requisitos exigidos por la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985.
En aquellos casos donde la entrega de cheques sin fondos se realice sin ánimo defraudatorio, simplemente para evitar el cumplimiento del contrato, es decir, para evitar la obligación del pago, no podrá apreciarse la concurrencia de la figura delictiva de estafa agravada (Sentencia del Tribunal Supremo 1569/2004, de 22 de diciembre).