Licitación

¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a la licitación?

El término licitación proviene del verbo latino "licitari" que significa "ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda". Implica por tanto la idea de concurrencia de varias personas que, en condiciones de igualdad pugnan por obtener la adjudicación de un bien o servicio y nos remite al ámbito de la contratación administrativa.

La Administración puede celebrar contratos de carácter privado como los de compraventa, permuta, arrendamiento, donación etc que se regirán por la legislación patrimonial. Sin embargo, cuando se trata de la contratación del denominado sector público, el Legislador ha de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

También ha de atender el Legislador la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar. Precisamente la necesidad de garantizar ese interés público justifica el otorgamiento de potestades a la Administración en relación con el contrato.

Así, el art. 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, advierte que dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.

¿Qué actuaciones administrativas preparatorias preceden a la licitación?

La adjudicación de los contratos administrativos se realiza a través de un procedimiento complejo, que comienza por un procedimiento de actuaciones preparatorias que culminan con la resolución que aprueba los pliegos de cláusulas particulares del contrato, el sistema de adjudicación del contrato y la autorización del gasto. Aquellas actuaciones preparatorias se regulan en los arts. 115 y ss LCSP con carácter general para todas las modalidades de contratos de la Administración Pública, sin perjuicio de las especialidades que se prevén para los diferentes tipos de contratos.

Los expedientes de contratación son las actuaciones burocráticas que van desde el comienzo mismo del proceso de contratación hasta que se inicia el proceso de adjudicación. Antes, pues, de la formalización del contrato hay dos expedientes diferenciados: el expediente preparatorio y el expediente de adjudicación.

Con el expediente de contratación ordinario se pretende delimitar el objeto del contrato, precisar sus condiciones y garantizar la existencia de crédito presupuestario. Son tres las clases de expedientes previos: ordinario, urgente y de emergencia. La peculiaridad de los dos últimos casos frente al expediente ordinario consiste, como sus nombres indican, en que la tramitación se hace en el menor tiempo posible porque existen razones de urgencia que lo justifican, o bien se prescinde prácticamente del expediente preparatorio ante una situación de extrema necesidad, una emergencia, juntándose incluso en un solo acto la preparación, la adjudicación y el otorgamiento.

La tramitación ordinaria, que se inicia con la motivación de la necesidad del contrato en los términos previstos en el art. 28 de la misma Ley de Contratos del Sector Público, es aquella, no sujeta a plazos, que consiste en la reunión en un expediente de las actuaciones relativas a la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y del gasto correspondiente.

En el expediente figurarán también las prescripciones técnicas que hayan de regir en el contrato y a las que ha de ajustarse su ejecución, el certificado de existencia del crédito, siempre que el contrato origine gastos a la Administración, y la fiscalización de la intervención, así como la justificación del procedimiento y los criterios a considerar en la adjudicación del contrato.

En el caso de que la financiación del contrato haya de realizarse con aportaciones de distintas procedencias, deberá justificarse en el expediente la plena disponibilidad de todas ellas y el orden de su abono con inclusión de una garantía para su efectividad (art. 116 LCSP).

Una vez reunidos estos documentos, y previo informe de la asesoría jurídica y, en su caso, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa si el pliego de cláusulas administrativas particulares incluyese algunas contrarias al pliego de cláusulas administrativas generales, el órgano de contratación dictará resolución motivada aprobando el expediente de contratación y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implica la aprobación del gasto.

Procedimientos de adjudicación de contratos del sector público

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, introduce importantes novedades en el ámbito de los procedimientos de adjudicación.

En concreto, tal y como aclara el propio Preámbulo de la citada Ley, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto, el negociado, el dialogo competitivo y el restringido; se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación.

El art. 177 LCSP define a este último procedimiento como aquél que tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes. A tal efecto, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, el órgano de contratación determinará cuál es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado. Indicará asimismo qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todos los licitadores, y definirá las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial.

El órgano de contratación podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo los cuales habrán sido previamente seleccionados en la forma regulada en los arts. 178 y 179 LCSP.

Los contratos que se adjudiquen por este procedimiento se regirán: en la fase de investigación y desarrollo, por las normas que se establezcan reglamentariamente, así como por las prescripciones contenidas en los correspondientes pliegos, y supletoriamente por las normas del contrato de servicios. Mientras, en la fase de ejecución de las obras, servicios o suministros derivados de este procedimiento, por las normas correspondientes al contrato relativo a la prestación de que se trate.

Además, en el ámbito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado, que resultará de aplicación hasta unos umbrales determinados, y nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo, por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.

Respecto del procedimiento negociado, se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios; y aparece una nueva regulación de las primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el diálogo competitivo.

Especial importancia reviste el art. 131 LCSP, de conformidad con el cual:

La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En el procedimiento abierto cualquier empresario interesado puede presentar proposiciones para optar a la adjudicación del contrato. En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones los empresarios seleccionados, previa solicitud de los mismos y en atención a su solvencia.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

En procedimiento negociado el contrato es adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios. En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 118 LCSP.

A tenor de este último precepto, son contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 229 LCSP en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

Su tramitación exige únicamente informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. No obstante, en el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el art. 235 LCSP cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

Publicidad

Al margen de las previsiones contenidas en el art. 134 de la LCSP en relación con la posibilidad de dar publicidad al anuncio de información previa con el fin de dar a conocer aquellos contratos de obras, suministros o servicios que, estando sujetos a regulación armonizada, tengan proyectado adjudicar; advierte el art. 135 LCSP que, el anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante.

En los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas, procederá, además, su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros, servicios, concesiones de obras y concesiones de servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

Todos estos anuncios contendrán la información recogida en el anexo III.

Licitación

Las proposiciones de los interesados, que se presentarán en el plazo establecido por el órgano de contratación, deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo o en un procedimiento de asociación para la innovación (art. 139 LCSP)

Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 142 LCSP sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el art. 143 LCSP sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.

En la proposición deberá indicarse, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba ser repercutido.

A la documentación que ha de adjuntarse con las proposiciones a los efectos de acreditar el cumplimiento por el empresario de los requisitos previos alude el art. 140 LCSP, otorgando una clara importancia a este respecto a las declaraciones responsables a presentar según las indicaciones de los correspondientes pliegos de contratación, los cuales se fundamentarán, en todo caso, y a salvo de lo establecido en el art. 159.4 LCSP en relación con el procedimiento abierto simplificado; en el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea. A efectos de la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta electrónica, articulada como un proceso interactivo, que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos.

La subasta electrónica podrá emplearse en los procedimientos abiertos, en los restringidos, y en los negociados siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. No podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato.

La subasta electrónica se basará en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes.

Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de condiciones la información expresada en el art. 143 LCSP.