Atenuante de ludopatía

¿Dónde se regula?

El legislador, consciente de la imposibilidad de prever, todos los supuestos que pueden ofrecer un trato atenuatorio de la responsabilidad criminal, en el número 7 del artículo 21 CP, estableció un sistema abierto, en orden a las atenuantes que puedan ser apreciadas por los tribunales, en virtud del cual éstos pueden crear atenuantes nuevas. Los supuestos atenuatorios por analogía no encuentran regulación expresa por la legislación penal, por lo que han venido a ser previstos, y perfilados por la Jurisprudencia constante.

La ludopatía o juego patológico, ha sido objeto de apreciación por la jurisprudencia constante de la Sala II del Tribunal Supremo, la cual la ha venido perfilando como aquella circunstancia atenuante por analogía, consistente en una desmesurada afición al juego, que implica una dependencia biopsicológica y conductual, constituida por impulsos irresistibles hacia algo, para cuya consecución se supedita todo, como sentimientos, normas éticas, sociales y familiares, y sobre todo disponibilidades económicas, al tratarse de una adicción creciente que encierra al individuo que lo padece en espacios psicológicos alterados, con repercusiones sensibles en su conducta y voluntad, por razón al trastorno que efectivamente le afecta, y si bien no le priva plenamente de actividad intelectual y de imputabilidad, sí las atenúa notablemente, ya que el afectado se va haciendo crónica y progresivamente incapaz de resistir la tentación de jugar, con incidencia grave en los objetivos personales-familiares y profesionales, y tal dependencia le lleva a realizar hechos delictivos, ante los cuales no está en condiciones de oponer una decidida voluntad para su no ejecución, presentando diversos estados de desviación psicopática, STS 2ª 262/2001 de 23 de febrero, Rec. 718/1999, STS 2ª 1938/2002 de 19 Nov. 2002, Rec. 1243/2001.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en ocasiones ha llegado a enlazar directamente el juego patológico con el concepto de adicción, estableciendo un paralelismo entre la adicción a las drogas y la ludopatía, como fundamento para confirmar la atenuante analógica. Como lógica consecuencia de lo anterior y retomando la doctrina del mismo Tribunal Supremo, la Sala Segunda lleva a sus últimas consecuencias la equiparación por análoga significación y permite que se apliquen las medidas sustitutorias de internamiento y tratamiento adecuado, previstas para los supuestos de enajenación mental completa o incompleta.

¿Cuáles son los efectos legales de la ludopatía?

Al ser considerada como una circunstancia atenuante por analogía, la ludopatía tendrá eficacia atenuante sobre la responsabilidad criminal del sujeto idéntica a las restantes del propio artículo 21 del Código Penal. Sus efectos serán los prescritos por el artículo 66 del Código Penal, sin que pueda atribuirse un valor inferior o distinto.

En este punto son totalmente coincidentes doctrina y Jurisprudencia al manifestar que es irrelevante, a los efectos de determinar la eficacia de la atenuante analógica, cuál sea la circunstancia con la que se relaciona. El Código Penal no fija la menor distinción al respecto.

No obstante, dice el TS que cuando la compulsión al juego es leve, o fácilmente controlable, no debe apreciarse como atenuante por analogía, y por ello no puede afectar a la minoración de responsabilidad criminal del sujeto, ya que el legislador establece de forma clara en el artículo 21.2 CP, que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación (SSTS 1842/2002, 12 noviembre, Rec. 1475/2001 y 659/2003, 9 mayo, Rec. 147/2002).

¿En qué consiste la adicción a los videojuegos?

El uso de videojuegos es cada vez un tipo de entretenimiento más común entre todos los sectores de la sociedad. Su popularización progresiva ha logrado convertirlo en un hobby apto para todas las edades, en el que las compañías invierten elevadas cantidades que pueden llegar a superar el presupuesto de las grandes producciones cinematográficas.

La RAE define adicción como la ‘Dependencia del consumo de alguna sustancia o de la práctica de una actividad’. No es de extrañar que este concepto se haya acabado ligando a una afición totalmente asentada en la sociedad, poniéndose a la altura de la ludopatía y los problemas derivados con los juegos de azar.

Adicción a los videojuegos según la OMS

Según datos del Instituto Nacional de Estadística, le media de horas de juego en menores de edad se sitúa en torno a las dos horas diarias.

Según la OMS, el trastorno por uso de videojuegos se caracteriza por un patrón de comportamiento de juego persistente o recurrente (puede ser continuo o episódico) y generalmente es evidente durante un período de al menos 12 meses para que se asigne el diagnóstico), caracterizado por los siguientes puntos:

• 1. Deterioro en el control sobre el juego (por ejemplo, inicio, frecuencia, intensidad, duración, terminación, contexto)
• 2. Incremento en la prioridad dada al juego frente a otros intereses y actividades de la vida diaria.
• 3. Continuación o incremento del juego pese a las consecuencias negativas (deterioro significativo a nivel personal, familiar, social, educativo, ocupacional, etc.)

Cabe destacar que el auge de este modelo de adicciones, ha propiciado la proliferación de servicios públicos de ayuda. Por ejemplo, la Comunidad de Madrid ofrece el Servicio de Atención en Adicciones Tecnológicas (SAAT), un programa de asesoramiento psicopedagógico dirigido a adolescentes entre 12 y 17 años, con especial foco en la dependencia severa a videojuegos y redes sociales.

¿Qué visión tiene la jurisprudencia penal de la adicción a los videojuegos?

Los artículos 20 y 21 CP distinguen distintos atenuantes o eximentes de la pena en caso de trastorno, adicción o arrebato, entre otros, no existiendo responsabilidad penal cuando "El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" (Art. 20 CP).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que los trastornos de la personalidad o psicopatías, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), "pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo" (STS 696/2004 de 27 May. 2004, Rec. 886/2003, STS 1074/2002 de 11 de junio de 2002, Rec. 916/2001) .

En contra de atenuar la responsabilidad

La posición mayoritaria de la jurisprudencia se sitúa en contra en atenuar la responsabilidad por adicción a los videojuegos. El ejemplo más claro lo presenta la STS 716/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 10418/2018. En su resolución, el Alto Tribunal revoca la prisión permanente revisable y condena por delito de asesinato a la pena de 24 años de prisión, al dejar sin efecto la agravación de especial vulnerabilidad de la víctima.

El condenado era adicto al videojuego World of Warcraft (juego que incluye contenido violento según el sistema de calificación por edades), y alegó que tanto la OMS como Proyecto Hombre la consideran patología moderna y enfermedad muy grave, al contemplarla como patología mental por trastorno extremo de la personalidad por videojuegos. En este tipo de casos donde se juzga un delito de homicidio o asesinato, tiende además a matizarse la condición violenta del juego (ya sea por el uso de armas u otros elementos), como aspecto influyente en el trastorno violento del acusado.

Sin embargo, siguiendo la línea de la STS 696/2004, de 27 de mayo, Rec. 886/2003, el Alto Tribunal indicó no encontrar ningún signo que demostrase que el condenado cometiera el delito por haber sufrido un trastorno que perturbaran gravemente sus facultades cognitivas y volitivas en el momento de la agresión y que, en caso de haberlos sufrido, su adicción a los videojuegos no justifica estos trastornos.

"Tal trastorno de videojuegos, podría derivar en adicción, no acreditada en autos; pero aún existente, por más que el juego en cuestión, sea de supervivencia, tal adicción, como enfermedad mental, sólo conlleva a una reiteración en el juego, que se presenta prioritario a cualquier otra actividad. En modo alguno, desde una perspectiva abstracta del contenido y efectos de esta adicción, ni desde una concreción valorativa racional de la prueba practicada en autos, como explica la sentencia recurrida, ha conllevado incidencia alguna en el delito cometido."

Estar "enganchado" a un videojuego no es sinónimo de adicción

Otro caso muy interesante, también contrario a la postura de atenuar la pena, es el mostrado en la SAP Las Palmas 352/2017, de 27 de noviembre, Rec. 66/2017. En este supuesto, también de asesinato, se considere improcedente la eximente o atenuante por alteración de las capacidades volitivas del acusado en relación a la adicción de videojuegos. Consta que el actor se acostaba a altas horas de la madrugada porque quería llegar a ser jugador profesional, siendo habitual las partidas en juegos violentos consistentes en matar a otros jugadores con armas de fuego.

Finalmente, en un nuevo caso de asesinato, en la STSJ de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, 23/2018 de 7 de junio, Rec. 21/2018, afirmó que rasgos de personalidad del condenado, puestos de manifiesto en el juicio, y su adicción a los videojuegos, no justifican estos trastornos. El Tribunal apoya su postura en la actuación anterior y posterior a los hechos, perfectamente ordenada y planificada. "La mecánica de la agresión, como explicó el médico forense, es reflejo de esa racionalidad"

A favor de atenuar la responsabilidad penal

En contraposición, encontramos el caso de la SJP Badajoz 42/2006, de 15 de febrero, Rec. 332/2005. En este supuesto, un programador informático accedió desde su ordenador personal a la red interna de un juego online de pago, obteniendo los códigos binarios y permisos de administrador de dicho título, lo que ocasionó un perjuicio a la empresa de 25 mil euros. El autor de los hechos fue condenado a un año de prisión como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por intrusión informática.

Sin embargo, el magistrado consideró la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de ludopatía del artículo 21.7 del Código Penal. En este sentido el Tribunal Supremo en STS 2ª 1938/2002, de 19 de noviembre, Rec. 1243/2001 estableció que "la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópata o jugadores patológicos radica, como declaró la STS 2ª de 18 de mayo de 1993, Rec. 3591/1991, en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica." En este caso, el autor reconoció dedicar unas 12 horas diarias a su adicción, ratificada por el médico forense.

Aunque en esta ocasión el magistrado no entró a valorar si este supuesto suponía una enfermedad, sí consideró justificada la atenuante al afirmar que "la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar"

¿Qué son las apuestas "in-game"y "loot boxes"?

Los videojuegos de nueva generación comenzaron a popularizar un nuevo sistema de apuestas online: las cajas botín o loot boxes. Mediante este sistema, similar al de una máquina tragaperras, el jugador puede adquirir contenido especial en el juego mediante dinero real o dinero virtual del propio juego (que también puede adquirirse mediante dinero real).

El problema radica en la escasa transparencia, pues el jugador no adquiere un elemento interno del videojuego directamente, si no que apuesta o juega para obtener un objeto aleatorio. Esto ha obligado a algunos juegos a incluir los porcentajes o probabilidades que el jugador tiene de obtener un determinado objeto si adquiere una caja botín.

Este mismo sistema fue prohibido en 2018 en Bélgica. Por otro lado, la Autoridad de Regulación de Juegos En Línea de Francia determinó en 2019 que este modelo no puede considerarse como apuesta, pues no estamos ante una ganancia potencial real. A comienzos de 2020, el Ministerio de Consumo español anunció su propuesta de someter a una futura regulación a las loot boxes para prevenir los casos de ludopatía, pese a que no es un asunto sobre el que exista consenso en Europa.