Medidas cautelares (Derecho Administrativo)

¿Cuál es el objeto de las medidas cautelares?

Dado que la dilación de los procesos judiciales puede producir daños de difícil o imposible reparación, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares, es decir, aquellos instrumentos que tienen por objeto proteger la integridad de un derecho una vez ejercitada la oportuna acción ante los Tribunales.

Por ello se dice que tienen por objeto asegurar la efectividad de la tutela judicial, de las resoluciones judiciales. Así éstas pasan a formar parte del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 de la Constitución española. De hecho, el propio Tribunal Constitucional señaló en Sentencia Tribunal Constitucional 14/1992 que "la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Así, al señalar que la tutela judicial ha de ser efectiva, apunta que efectividad está directamente relacionada con las potestades atribuidas a los órganos judiciales de salvaguarda de los derechos cuya protección de demanda.

De hecho, en este sentido se pronuncia la misma Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) al decir que "se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva".

Una cosa son las medidas cautelares (a veces "medidas provisionales") que pueden ser acordadas por la propia Administración en el seno de un procedimiento (administrativo), y otra bien distinta las medidas cautelares judiciales que pueden ser acordadas en el seno de un proceso (contencioso-administrativo).

Las primeras se regulan por las leyes de procedimiento correspondientes (básicamente lo serán en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), aunque pueden serlo también, por ejemplo, en las leyes tributarias), y las segundas se rigen por normas procesales (la LJCA).

Nunca debemos, pues, mezclar ambos regímenes jurídicos.

¿Bajo qué régimen jurídico se rige?

En nuestro ordenamiento jurídico administrativo no hay una regulación sistemática de las medidas cautelares, sino que éstas están previstas en la regulación de los recursos, en relación con los efectos que sobre la ejecutividad del acto administrativo tiene su impugnación tanto en vía administrativa, en primer lugar, como en vía contencioso-administrativa, en segundo lugar.

Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (medidas administrativas)

Las medidas provisionales se encuentran reguladas en el artículo 56 LPACAP, concretamente en el Capítulo II del Título IV que recoge las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común. El Capítulo II regula la iniciación del procedimiento.

En relación con las medidas provisionales, cabe señalar que, iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

A su vez, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que resulten necesarias y proporcionadas.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

La LPACAP enumera las medidas provisionales que pueden acordarse sin necesidad de acudir a leyes sectoriales, lo cual facilita su adopción en numerosos procedimientos administrativos, pues no todas las leyes reguladoras de una determinada materia o sector las regulan.

De acuerdo con lo previsto en los dos apartados anteriores, podrán acordarse las siguientes medidas provisionales, en los términos previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:

• a) Suspensión temporal de actividades.
• b) Prestación de fianzas.
• c) Retirada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del establecimiento por estas u otras causas previstas en la normativa reguladora aplicable.
• d) Embargo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de precios ciertos.
• e) El depósito, retención o inmovilización de cosa mueble.
• f) La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda.
• g) Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen.
• h) La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Públicas.
• i) Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución.

No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.

En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.

Medidas cautelares en la resolución de recursos administrativos

El artículo 117 LPACAP se refiere únicamente a la suspensión del acto administrativo como medida cautelar a adoptar en el procedimiento administrativo que se tramite para la resolución de los recursos administrativos.

En concreto, prevé la posibilidad de suspender dicha ejecución como una excepción a la regla general de que la interposición de un recurso contra un acto administrativo no suspende la ejecución del mismo.

Dicha suspensión ha de ser acordada, de oficio o a solicitud del recurrente, por el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, siempre que concurran alguna de las siguientes circunstancias:

• a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
• b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de la LPACAP, como son los que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, los que tengan un contenido imposible, o los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, entre otros.

En cualquier caso, la ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión ha tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, y éste no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto.

Además, la suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, previa solicitud del interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (medidas procesales)

Por su parte, la LJCA las regula en el Capítulo II del Título VI (artículos 129 a136 LJCA) ampliando el ámbito de las que puedan adoptarse en el proceso administrativo.

Esta LJCA, introduce por lo tanto la posibilidad de que el Juez o Tribunal adopte cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo, atendiendo a las circunstancias de cada caso en concreto.

En concreto el artículo 129 de la LJCA prevé que son los interesados en el proceso los que podrán solicitar en cualquier estado del mismo la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, si bien, ésta únicamente podrá acordarse, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición que se impugna pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso". Pudiendo, por tanto, denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros (artículo 130 LJCA).

El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada (artículo 131 LJCA).

Además, las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley.

No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. Si bien, no podrán modificarse o revocarse, sin embargo, las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; ni tampoco en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar (artículo 132 LJCA).

Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse, además, las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, pudiendo así exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.

Una vez realizadas estas actuaciones, el auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento. Y si además se declarase la suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general o la suspensión de un acto administrativo que afectase a una pluralidad indeterminada de personas, la misma será publicada (artículo 134 LJCA).

En determinados casos el Juez o Tribunal puede adoptar la medida sin oír a la parte contraria. Son las llamadas medidas cautelarísmas.

Cuando los interesados aleguen la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal, sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá, mediante Auto:

• a) Apreciar la efectiva concurrencia de aquellas circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida cautelar. Contra este auto no cabe recurso alguno.

  En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

• b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131 LJCA, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna de esta naturaleza cautelarísima.

En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional tiene que oír al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto.

Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tengan derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación y cuando se esté ante un supuesto de vía de hecho, caso en que el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación; la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan los requisitos ya señalados.

En estos supuestos las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido (artículo 136 LJCA).

Requisitos generales

De toda la regulación expuesta, se pone de manifiesto que la posibilidad de acordar medidas cautelares se encuentra circunscrita al cumplimiento de los siguientes requisitos o elementos.

a) Cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, lo que supone que el elemento básico para otorgar la medida cautelar sigue siendo el periculum rei, es decir, el riesgo que corre el objeto del proceso durante su tramitación.

b) No recoge sin embargo la Ley, a diferencia de la regulación anterior de la suspensión, la necesidad del fumus boni iuris, es decir, la apariencia de buen derecho. Ello se deduce del precepto ya analizado que prohíbe al Juez tener presente los distintos avances que se vayan haciendo respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, como tampoco puede variarlas en función de los criterios de valoración que aplicó a los hechos al decidir la medida cautelar.

c) También ha de ponderarse circunstanciadamente el posible perjuicio al interés público, lo que ha llevado en numerosas ocasiones a considerar que la Administración pública encarna el interés general (dada la redacción del artículo 106.1 de la Constitución).