Negocio fiduciario

¿Qué es un negocio fiduciario?

No conteniendo nuestro ordenamiento jurídico referencia alguna a esta institución, todas las referencias al negocio fiduciario son siempre doctrinales o jurisprudenciales. En concreto ha sido definido por la jurisprudencia como "la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista." Se trata, pues, de un convenio en el que concurren dos contratos independientes:, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido "inter partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto pactado.

En definitiva, en el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas. Debe tenerse en cuenta que la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del artículo 38 de la Ley Hipotecaria sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario.

Tradicionalmente se han distinguido en dos las clases de negocio fiduciario: fiducia cum amico y fiducia cum creditore.

¿Qué es la fiducia cum amico?

Ha sido contemplada por muchas resoluciones de la Sala Primera de Tribunal Supremo como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores consideran que la "fiducia cum amico", constituye la forma pura del negocio fiduciario.

La posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003. La primera de ellas decía que en esta modalidad de negocio "el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza". Y la Sentencia de 30 de abril de 1992 destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios.

La Sentencia de 8 de febrero de 1996, recogiendo doctrina que ya se contenía en las de 3 de marzo de 1932, 14 de octubre de 1959, 6 de octubre de 1977 y 3 de enero de 1978, consideraba la validez del contrato no obstante haberse expresado una causa falsa, cuando se demuestra que está basado en una verdadera y válida, doctrina que sigue vigente, en Sentencias como las de 19 de diciembre de 1999, 1 de abril de 2000, 2 de abril de 2001, 23 de octubre de 2002, entre otras.

Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como "fiduciaria en sentido lato" se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir.

La segunda escritura es, de este modo, un acto de transferencia sobre cuya naturaleza ya había advertido la doctrina que habría de ser, en la mayor parte de las ocasiones, una escritura simulada, lo que carece de importancia en el contexto negocial, pues el mandante ya ha adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código Civil. En estos supuestos el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal.

Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la "fiducia cum amico" ya que:

• 1) El simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas;
• 2) El simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo;
• 3) El simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988 LA LEY 3549-JF/0000);
• 4) El negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva insita la "causa fiduciae" (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 LA LEY 2268/1991).

¿A qué nos referimos con la fiducia cum creditore?

La jurisprudencia señala que el pacto de fiducia cum creditore es el negocio jurídico en virtud del cual una persona -fiduciante- transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra -fiduciario- para garantizarle el pago de una deuda, obligándose el fiduciario a restituir el bien o derecho a su antiguo propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido - pactum fiduciae-, sin que, por tanto, pueda calificarse de contrato ficticio, aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por las partes contratantes, que lo elaboran mediante un acto formal mixto e integrado por dos independientes pero de finalidad unitaria: uno de naturaleza real por el que se transmite el dominio, y otro de carácter obligacional que constriñe a la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia que el primero asegura se haya saldado; constituyéndose en su conjunto como un contrato causal, conforme al artículo 1274, en el que la causa fiduciae no consiste en la enajenación propiamente, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligatoria responde (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1963, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 19 May. 1982 y Sentencia del TS (Sala Primera, de lo Civil) de 6 Julio 1992 LA LEY 14859-R/1992).

Superando la doctrina tradicional que sostenía la teoría del doble efecto (frente a terceros, el negocio fiduciario opera una verdadera transmisión de la propiedad, inter partes la eficacia real es limitada, de manera que el fiduciario no puede pretender, frente al fiduciante, la transmisión del dominio sino, únicamente, la efectividad de su crédito), se mantiene modernamente que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que se le reconoce (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1988 LA LEY 57876-JF/0000, Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 30 Enero 1991 LA LEY 2268/1991 , Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 6 Julio 1992 LA LEY 14859-R/1992, Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 5 Julio 1993 LA LEY 45253-JF/0000, Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 22 Febrero 1995 Nº rec. 292/1992, Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 2 Diciembre 1996 Nº rec. 290/1993, Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 4 Julio 1998 Nº rec. 1157/1994 y Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 16 Noviembre 1999 Nº rec. 621/1995).

La Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil), Nº sent.1155/2002, de 4 Diciembre 2002 Nº rec. 873/1997 establece que el negocio fiduciario "cum creditore", se configura como aquella relación en virtud de la cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario), a fin de garantizar el pago de deuda contraída, con la obligación por parte del fiduciario de transmitir lo adquirido a su anterior propietario, una vez que éste hubiera cumplido la obligación asegurada ("pactum fiduciae"). Se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la "causa fiduciae" no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciente es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial le reconoce (Sentencias de 8 de marzo de 1988, 7 de marzo de 1990, 30 de enero de 1991, 6 de julio de 1992, 5 de julio 1993, 22 de febrero de 1995, 2 de diciembre de 1996, 13 de mayo y 4 de julio de 1998, 15 de junio y 16 de noviembre de 1999).

La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía"es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil.).

Las líneas maestras de la configuración de la transmisión o venta en garantía, en la doctrina jurisprudencial pueden resumirse así:

• 1. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.
• 2. El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.
• 3. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación; en tal caso, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

También se ha declarado la ineficacia el negocio jurídico en supuestos de rescisión por lesión y en el caso de que el préstamo, en cuya garantía se transmite el inmueble fuera usurario, según la Ley de 23 de julio de 1908, cual fue el supuesto contemplado por la sentencia de 5 de julio de 1982, que declaró nula la compraventa por el carácter usurario del préstamo.

Modernamente, se han puesto de relieve, en el ámbito mercantil, la existencia supuestos de utilización de esta figura por empresas y comerciantes, realizando operaciones a través de personas interpuestas y la utilizando transmisiones patrimoniales en garantía de préstamos y otros negocios, así como para excluir bienes de la persecución de acreedores. Entre ellas pueden mencionarse:

• a) El leasing de retorno o"lease-back". Es una modalidad de arrendamiento financiero por virtud del cual el titular del bien lo vende a una sociedad de "leasing" que a su vez lo cede en uso al anterior propietario, en virtud de un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, posibilitando al empresario obtener liquidez de forma inmediata, mediante el abandono provisional de la propiedad de un inmueble o bien de equipo. El riesgo mayor en que puede incurrir este tipo de leasing sea la facilidad de eludir la prohibición del pacto comisorio que se proclama por el artículo 1.859 del Código Civil.
• b) El"voting trust" que, entiende Garrigues, surge cuando la mayoría de los accionistas con derecho al voto transfiera sus acciones a uno o más fiduciarios, dotándoles de poder de disposición sobre las acciones para el ejercicio del derecho de voto; el fiduciario, a petición de los fiduciantes, emite certificados relativos a las acciones recibidas, que tienen el carácter de títulos negociables. Por otro lado, la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 106), prohíbe las representaciones con carácter general y permanente, al exigir que la representación se confiere con carácter especial para cada junta. Medio de eludir este inconveniente es la transmisión fiduciaria de las acciones al síndico o gestor, quien actuará como verdadero accionista ante la Sociedad.
• c) El endoso cambiario. Es posible que el endoso de apoderamiento, regulado en el artículo 21 de la Ley Cambiaria y del Cheque, de 16 de julio de 1987, se haga de forma encubierta que, externamente, frente a terceros de buena fe, se muestra como un endoso pleno, pero que en la relación interna se confiere exclusivamente con la finalidad de cobro. El Tribunal Supremo se ha referido expresamente a esta figura en la sentencia de 3 de junio de 1992, al señalar que: "el endoso para cobranza, no manifiesto o encubierto como negocio fiduciario bajo la forma de endoso pleno, sólo faculta para cobrar por cuenta del endosante".

Es igualmente posible que el negocio fiduciario se utilice para encubrir un verdadero endoso pleno por medio de un endoso de apoderamiento, para tratar de evitar las excepciones oponibles al endosatario, al no posibilitar este endoso limitado más excepciones que las alegables contra el endosante (artículo 21, párrafo segundo, de la Ley Cambiaria y del Cheque), pudiendo oponer el tercero la exceptio doli.

¿Qué es la fiducia testamentaria?

Carece de efectos en nuestro Código Civil, entendiendo por tal la atribución de bienes por el testador con instrucciones reservadas al heredero o legatario para su aplicación e inversión. El artículo 785.4 del Código Civil dice que no surtirán efectos estas disposiciones testamentarias.