Ordenamiento jurídico

¿Qué se entiende por ordenamiento jurídico?

Si bien la norma no agota la plenitud del ordenamiento, con carácter general la idea y concepto de ordenamiento jurídico se identifica con la de conjunto de normas. Este es el sentido tradicional en nuestro Derecho histórico (vgr. Ordenamiento de Alcalá, Ordenamiento de Montalvo) y en nuestro Derecho vigente tiene dos especiales manifestaciones. Por una parte en al artículo 1.1 del Código Civil ("las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho") y en la vigente Constitución de 1978 (artículos 1.1, 9.1, etc.).

En la teoría general del Derecho suele diferenciarse, fundamentalmente, entre la concepción normativista y la institucionalista del ordenamiento jurídico.

La concepción normativista (Kelsen) identifica ordenamiento con conjunto de normas, de forma que lo propio del ordenamiento es ordenar normas, catalogarlas, con lo que cobra sentido lo ya dicho: el ordenamiento es el conjunto integrado de normas.

Para la concepción institucionalista (Santi Romano), las normas son parte o elementos del ordenamiento pero atiende más a su contenido, a su base o sustrato: elementos políticos, sociales, valores, etc. que se recogen en las normas. Critica el reduccionismo de la concepción normativa (más bien iusprivatista) pues el ordenamiento se identifica con institución y procede del Estado, pero también de otras instituciones como son, por ejemplo, las supranacionales, la Iglesia, etc. Esta concepción ha sido seguida por los iuspublicistas.

En lo que hace al ordenamiento jurídico administrativo su especificidad radica, por un lado, en que como organización la Administración está integrada en otra que no es sino el Estado, de forma que el Derecho Administrativo sería la expresión jurídica de esa organización. Pero lo relevante es que frente a la mutabilidad de ese Derecho, el ordenamiento administrativo se rige por una serie de principios, por una juridicidad, que da coherencia a un cuadro normativo plural en sus fuentes, numeroso en sus manifestaciones y a la vez altamente mudable como ocurre en el ámbito del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Esa concepción institucionalista no puede perderse a la vista de lo que preveía la espléndida Exposición de Motivos de la ya derogada Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que al referirse a los vicios de ilegalidad de los actos administrativos, los refería a la "conformidad o disconformidad del acto genéricamente al Derecho, al Ordenamiento jurídico, por entender que reconducirla simplemente a las leyes equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones". Esta regla se confirma con lo previsto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según la cual "la sentencia estimará el recurso contencioso administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder".

¿Cuáles son las características del ordenamiento jurídico español?

Las características del vigente ordenamiento jurídico español son las siguientes:

• a) Es un ordenamiento complejo.

  La pluralidad de fuentes así lo evidencia. Junto a las normas internacionales (cf. artículo 10.2 de la Constitución) hay que hacer referencia a que ciertas normas supranacionales forman parte del Derecho interno como ocurre con aquellas que provienen de la Unión Europea que son objeto bien de transposición, bien de aplicación directa. A esto añádase que aparte de las normas estatales está el ordenamiento jurídico autonómico pues el artículo 147.1 CE expresamente se refiere al mismo, cuentan con una norma institucional básica (el Estatuto).

  Aparte de lo dicho, las fuentes no sólo son las escritas tal y como se confirma por la inclusión de los principios generales del Derecho en la relación de fuentes a lo que hay que añadir que la Constitución se refiere a valores superiores del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE), invoca principios (vg. artículo 9 CE), se refiere a principios rectores (Capítulo III del Título I), etc.

• b) Es un ordenamiento jerarquizado.

  Tal y como se deduce del propio artículo 1.1 del Código Civil con carácter general a lo que hay que añadir la problemática derivada de las diversas clases de fuentes escritas tras la Constitución. Así respecto de la ley basta tener presente lo que implica el llamado "bloque de constitucionalidad" (Constitución, más Estatutos de Autonomía), la diferencia entre leyes orgánicas y ordinarias (cuya relación es competencial, no puramente jerárquica), la relación del ordenamiento interno con el internacional (cfr. artículos 95 y 96 de la Constitución), etc.

Potestad reglamentaria

El proceso de decantación del reparto y división de poderes producido desde la Revolución Francesa ha permitido, frente al rigor de los principios, el mantenimiento en manos del complejo organizativo Gobierno-Administración, es decir, en manos del Poder Ejecutivo, de la prerrogativa de producir algunas normas -disposiciones- de carácter general y rango subordinado a la ley.

El reparto teórico, y formulado en sus grandes líneas, de que a los representantes de los ciudadanos les corresponde la producción de las leyes que son emanación de la voluntad general, a cuyos efectos se constituyen en Poder Legislativo, que a los Jueces les corresponde interpretar esas mismas leyes y dirimir los conflictos que surjan, y al gobierno realizar las tareas necesarias para la ejecución (Poder Ejecutivo) de los mandatos legales, se salda sin embargo con el mantenimiento de una peculiar función normativa en manos de la Administración. Esa función normativa no es otra que la potestad reglamentaria.

¿Qué particularidades presenta el ordenamiento jurídico administrativo?

Las ideas de complejidad y jerarquización son especialmente intensas en el caso del ordenamiento jurídico administrativo. En efecto, la pluralidad de fuentes escritas se acentúa por la especial incidencia que tiene el ejercicio de la potestad reglamentaria. Expresamente reconocida para el gobierno en el artículo 97.1 CE y, en general, en el artículo 106.1 CE, implica una especial relación jerárquica de normas reglamentarias tal y como se deduce del artículo 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Así como el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al determinar que "serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales."

Pero a esta pluralidad de fuentes escritas hay que añadir la pluralidad e instancias gubernativas o administrativas que ejercen dicha potestad. Así lo reconoce el artículo 128.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al señalar que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, que en su artículo 4.1 a) reconoce la potestad reglamentaria a los municipios las provincias y las islas, en su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios.

A lo que hay que añadir la potestad reglamentaria tanto ad extra como ad intra que se reconoce a ciertos órganos constitucionales como es el Tribunal Constitucional (cf. artículo 2.2 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

Toda esta idea de complejidad se acentúa si se atiende a determinados aspectos del actuar administrativo. Baste citar la naturaleza reglamentaria de determinados instrumentos de planeamiento urbanístico o, por ejemplo, los diversos instrumentos de relaciones interadministrativas recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Otra característica del ordenamiento administrativo, deducible de lo ya expuesto en especial respecto de su complejidad es su mutabilidad, de ahí la importancia de la concepción institucionalista antes expuesta. Lo numeroso de las normas administrativas se deduce del ejercicio de la potestad reglamentaria pero la mutabilidad alcanza no sólo a esas normas sino también a las normas con rango de ley.

Basta analizar año tras año lo que antes eran las llamadas "leyes de acompañamiento" y ahora son las leyes por las que se aprueban una serie de medidas administrativas, fiscales y de orden social que reforman numerosas normas de esa naturaleza. A esto añádase la existencia de "leyes medida" y a normas de urgencia cuyo ámbito de aplicación es fundamentalmente el administrativo.

La complejidad y mutabilidad del ordenamiento administrativo exige fórmulas de articulación. Se acude así al principio de jerarquía y al de competencia, en especial para articular no ya el ejercicio de competencias, sino para su plasmación en el dictado de normas administrativas por parte de las Administraciones territoriales. También son técnicas de articulación en el ejercicio de la potestad normativa, tanto legal como reglamentaria, previsiones como la del artículo 9 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que bajo la rúbrica de "identificación y derogación expresa de las normas tributarias" establece que: "las leyes y los reglamentos que modifiquen normas tributarias contendrán una relación completa de las normas derogadas y la nueva redacción de las que resulten modificadas."

¿Cuáles son las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo?

De lo expuesto no puede deducirse que, en la relación de fuentes del ordenamiento administrativo, encontremos especificidades respecto de otras ramas del ordenamiento jurídico en cuanto que lo que pueda decirse respecto de la propia Constitución, las diversas clases de normas escritas, normas internacionales y supranacionales es sustancialmente lo mismo. En este sentido no hay una norma que relacione las fuentes del ordenamiento administrativo excepción hecha de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Más particularidad tiene la costumbre pues regulando el ordenamiento administrativo la actuación de los poderes públicos la regla por excelencia es su sometimiento al principio de legalidad (cf. artículos 9.1 y 3 de la Constitución en relación con los artículos 97.1, 103 y 106.1 CE) luego es evidente la menor incidencia de esta fuente no escrita respecto de lo que puedan ser las relaciones entre particulares, todo lo cual se deduce del mismo concepto de potestad, de competencia, de vinculación positiva, etc. Confirma lo expuesto, por ejemplo, la relación de fuentes del ordenamiento tributario que se ha expuesto.

Sin embargo hay que tener presente algunas figuras que pueden identificarse con la costumbre. Es el caso, por ejemplo, del precedente administrativo. En puridad no es una costumbre, sino la vinculación que para la administración supone haber actuado ya en un determinado sentido, lo que hace que se genere en el administrado la expectativa de una actuación en los mismos o parecidos términos, con lo cual que la Administración se aparte del precedente -si no está justificado- más que infringir una hipotética costumbre implica la quiebra de ciertos principios generales del Derecho como puede ser el de igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica, buena fe o confianza legítima. Este último está recogido como principio de actuación de las Administraciones Públicas en el art. 3.1 e) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Sí que puede suponer una infracción formal ese apartarse tal y como se desprende del artículo 35.1 c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual deberán motivarse los actos "que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos", lo que puede implicar su anulabilidad a tenor del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre: "no obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados".

Procedimientos legislativos especiales

Junto al procedimiento legislativo ordinario, los Reglamentos parlamentarios recurren a procedimientos especiales. La distinción entre uno y otros se encuentra muy elaborada en el campo del Derecho Público del que se ha trasladado al Parlamento. Un procedimiento es especial cuando se ha pensado para una hipótesis particular o singular que aconseja una tramitación diferente de la general.

Los procedimientos legislativos especiales lo pueden ser por razón de la materia (el presupuestario o el de las leyes orgánicas, entre otros) o por razón del tiempo, en cuanto se acortan los plazos de todas o de alguna de las fases (el de lectura única o el de urgencia).

Publicación de una ley

Como señaló Laband si las leyes encierran normas jurídicas de obligado cumplimiento, es conclusión lógica, que puedan ser conocidas por los miembros de la comunidad, en cuanto destinatarios potenciales de las mismas. Por tanto, para que las leyes sean conocidas deben publicarse.

A lo largo de la historia la publicidad de las leyes se ha realizado de diversas formas: grabándolas en tablas, lectura por pregoneros etc. pero una vez que los medios técnicos evolucionaron se desarrolló la publicidad impresa mediante diarios oficiales.

En España, la Real Orden circular de 22 de septiembre de 1836 cambia el sistema existente de comunicación únicamente a las autoridades por su publicación en la Gaceta. Posteriormente, el Real Decreto, de 9 de marzo de 1856, generaliza el sistema de publicación en la Gaceta.

En la actualidad, el sistema escogido es el regulado por el Código Civil en su artículo 2 y por el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», cuyo artículo 6.1 establece que en el "Boletín Oficial del Estado" se publicarán:

• a) Las disposiciones generales de los órganos del Estado y los Tratados o convenios internacionales.
• b) Las disposiciones generales de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo establecido en los Estatutos de Autonomía y en las normas con rango de ley dictadas para el desarrollo de los mismos.
• c) Las resoluciones y actos de los órganos constitucionales del Estado, de acuerdo con lo establecido en sus respectivas Leyes orgánicas.
• d) Las disposiciones que no sean de carácter general, las resoluciones y actos de los Departamentos ministeriales y de otros órganos del Estado y Administraciones públicas, cuando una Ley o un Real Decreto así lo establezcan.
• e) Las convocatorias, citaciones, requisitorias y anuncios cuando una Ley o un Real Decreto así lo establezca.

Asimismo, el Consejo de Ministros podrá excepcionalmente acordar la publicación de informes, documentos o comunicaciones oficiales, cuya difusión sea considerada de interés general.

El artículo 91 de la Constitución Española determina que El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

La publicación es un hecho y no un acto y es asimismo un requisito imprescindible para la existencia de la misma ley pues es necesaria para su eficacia. La ley no vincula ni a las autoridades ni a los ciudadanos hasta que no aparece inserta en el periódico oficial siendo la publicación un elemento constitutivo.