Outsourcing

¿Qué es el outsourcing o descentralización productiva?

Un buen análisis doctrinal del outsourcing, término anglosajón que se utiliza para denominar la externalización o descentralización productiva, viene recogido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de enero de 2006 donde se expresa acerca de la "externalización" que: “para la realización de determinadas actividades, la empresa delega en otra u otras la comisión de las mismas acudiendo a la colaboración externa, dando lugar a la llamada externalización o descentralización productiva, que constituye una forma de adaptación de las empresas al entorno cambiante, caracterizado por la globalización tanto de la tecnología como de la economía; y aun cuando este proceso no es nuevo, sin embargo su rápido desarrollo, su extensión a sectores en los que tradicionalmente no se empleaba, las múltiples formas que adopta y la pluralidad de causas que lo justifican hacen que esta figura, conocida con el término anglosajón de outsourcing o externalización sea uno de los modos de producción que viene adquiriendo un gran protagonismo en la actualidad. Y ello es así porque la contratación y subcontratación de obras y servicios entre empresas constituye una de las manifestaciones más características del proceso de descentralización productiva y cuya estrategia empresarial pone de relieve que la subcontratación se viene utilizando en el marco de dos sistemas diferentes de producción descentralizada, uno de ellos, el llamado sistema de empresas externalizadas, y el otro el sistema territorial de empresas. El primero, que constituye el modelo más extendido, se caracteriza por el hecho de externalizar determinadas parcelas de su ciclo productivo a otras empresas auxiliares, y que últimamente ha dejado de ser un modelo de producción de determinados sectores para convertirse en una estrategia empresarial que se identifica, como antes se ha dicho, con el vocablo anglosajón de outsourcing, que se ha definido como la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba por una compañía. Señalar igualmente que esta técnica descentralizadora no es ajena al ámbito, inclusive, de las Administraciones Públicas mediante la gestión indirecta de servicios y actividades encomendados a empresas privadas”.

Licitud de la descentralización productiva en nuestro Derecho

Nuestro ordenamiento no contiene una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (Véase: Contratas y subcontratas de obras o servicios). Así lo expresa el artículo 42.1 ET: supone que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de las personas trabajadoras. Dado que legalmente no hay límites entre lícita contrata e ilegal cesión temporal de estas personas, la jurisprudencia ha ido cercenando las conductas abusivas.

La unidad productiva es una noción objetiva que, en el contexto del artículo 44 ET, se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado.

Como señala la STS de 4 de marzo de 2008 (rec. 1310/2007), mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista una parte de su actividad, siempre que sea suficientemente diferenciada, sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente: también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa. Pero en la válida «externalización» de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que esta aporta medios personales y materiales, con organización y dirección. No obstante, en la medida en que esta diferenciación es inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de las personas trabajadoras de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra: una cesión ilícita de personas trabajadoras.

Esta nueva realidad organizativa empresarial, como expresa la STJ Madrid de 17 de diciembre de 2007 (rec. 2606/2007), sobre descentralización o externalización productiva), estos nuevos fenómenos económico-jurídicos empresariales entre los cuales se engloban la contratación y subcontratación de obras y servicios, los fenómenos de los grupos de empresas, franquicia, teletrabajo, contrato de puesta a disposición de personas trabajadoras entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias o nuevas formas de arrendamientos de servicios, habrá de conjugarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de las personas trabajadoras y evitar encubrir fraudes de ley, siendo complejo delimitar las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas.

Junto con lo anterior, sentencias como la STS de 29 de diciembre de 2020 (rec. 240/2018) abren la puerta a una nueva interpretación que limitará el uso abusivo de esta figura: cuando se utiliza el contrato temporal en una empresa cuya actividad principal es la de prestar servicios para terceros, se puede desnaturalizar la causa que justifica un contrato para obra o servicio determinado: la expectativa de finalización de la contrata es en ocasiones excepcionalmente remota (máxime cuando se prorrogue una y otra vez y el empleado realice la misma actividad) y puede conducir al fraude de ley.

¿Cómo se articula la descentralización productiva?

A través de una contrata: mediante la descentralización productiva, la empresa principal confía a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, un sector o fase de su producción o de sus servicios, suficientemente diferenciado, abonando un precio por la ejecución de lo pactado.

No es relevante que se trate de actividad permanente o temporal, ni que sea propia de la empresa principal, pues también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, como sostienen fallos como el de la STS de 12 de febrero de 2021 (rec. 2839/2019), y también es indiferente que la actividad sea complementaria aunque imprescindible, o meramente accesoria y contingente. Pero sí es característico de la externalización que la empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista, la cual a su vez es quien se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes o servicios, para lo cual aporta sus medios de orden personal y material, y organiza a sus operarios dirigiéndolos y controlándolos para que el resultado de su tarea cumpla el objeto del contrato. En este sentido, el Alto Tribunal ha expresado en diversas ocasiones que «la actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación».

¿Qué efectos tiene sobre los contratos de trabajo?

La jurisprudencia se ha planteado si la externalización o exteriorización de un servicio que venía prestándose por personas trabajadoras y pasa a ser efectuado por un tercero, a través de una contrata, constituye una causa organizativa que pueda justificar la extinción al amparo del artículo 52 ET, y ha declarado que, únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional, en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial.

Así, se concluyó en la adecuación de la medida adoptada por la empresa para superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento cuando es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta del «buen comerciante», pareciendo una conducta razonable o plausible, que entra dentro de las líneas posibles de actuación del buen comerciante la de encargar a una empresa especializada la logística de la distribución de sus productos, cuando, al llevar a cabo por sí misma las correspondientes operaciones de ejecución, ha apreciado dificultades o problemas de gestión que aconsejan la reestructuración de las mismas.

Ahora bien, la STS de 31 de enero de 2018 (rec. 1990/2016) confirma que la pérdida de la contrata permite justificar un despido objetivo por causas productivas, al existir un desajuste entre los medios de los que dispone la empresa y sus necesidades y, además, dicho despido es factible sin necesidad de agotar todas las posibilidades de recolocación. Sentencia que alude al criterio jurisprudencial según el cual, para que la causa productiva justifique una extinción objetiva de los contratos de trabajo, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. Y es que la pérdida o disminución de encargos significa una reducción del volumen de producción contratada que impide el buen funcionamiento de la empresa, y una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre las personas trabajadoras. Dificultades a las que se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes.

¿Cuáles son las garantías de las personas trabajadoras frente a la externalización?

En estos supuestos no es necesaria la existencia de cláusula alguna que garantice la estabilidad del empleo de las personas trabajadoras, porque, al menos en teoría, tal garantía, y aún mayor, viene establecida en la propia norma cuando ordena que el nuevo empresario quede subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluidos los posibles compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Y si, en la práctica, llegara a resultar burlada la garantía legal, nuestro ordenamiento positivo y la jurisprudencia ponen a disposición de las personas trabajadoras mecanismos tales como, por ejemplo, la institución del fraude de ley o la doctrina del levantamiento del velo que, llegado el caso, podrían restituirla.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha determinado la máxima protección a la persona trabajadora siempre que existan elementos esenciales en la relación laboral, como la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad (por ejemplo, infraestructura, locales, maquinaria, herramientas) y que el control de la actividad continúe en manos de la empresa subcontratada (es decir, que no se traslade a la empresa principal el ejercicio de las potestades empresariales y la organización del trabajo), entendiendo que la razón del vínculo entre las empresas obedece a un capital de conocimientos técnicos especializados (un valor añadido) de la persona trabajadora implicada, todo ello sin perjuicio de las directrices generales que deben provenir de la empresa principal (Véase: Derechos laborales de la persona trabajadora).