Periculum in mora

¿Qué significa periculum in mora?

El peligro por la mora procesal, en que se traduce la castellanización de la expresión latina, guarda especial relación con la adopción de medidas cautelares que tratan de asegurar un resultado futuro, constituyendo uno de los requisitos imprescindibles para decretar ese tipo de medidas preventivas, orientado a conservar intacto el patrimonio del deudor o posible responsable del suceso, con el que se pretende garantizar el cumplimiento futuro de la prestación, en el supuesto de prosperar la solicitud deducida en el juicio.

El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, inserto en el Título regulador de las medidas cautelares, define sin mencionarlo el peligro por la mora, en los siguientes términos: "Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".

¿Cuál es la trascendencia de la concurrencia del periculum in mora para la adopción de medidas cautelares?

Se trata de uno de los requisitos básicos para la adopción de las medidas cautelares. El otro fundamental es la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

"El requisito más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución -periculum in mora" (sentencia Tribunal Constitucional de 29 abril 1993).

La concurrencia del periculum in mora no se excluye ni siquiera para la solicitud de medidas cautelares amparada en el artículo 39 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, relativo a la Competencia judicial y a la Ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y la infracción de la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para la ejecución de decisiones judiciales de otros países. "La recurrente sostiene que el precitado artículo 39 del Convenio de Bruselas ha de interpretarse en el sentido de que permite la adopción de medidas cautelares, exonerando al solicitante de la carga de acreditar el periculum in mora y, además, las medidas no han de ser sometidas a un juicio de convalidación, de modo que el juez del Estado requerido no puede hacer depender las medidas cautelares de su necesidad efectiva, de la existencia del periculum in mora ni de cualquier otra condición, ya que "no debe exigir al solicitante que pruebe lo bien fundado de su derecho, incluso aunque así lo exigiera la lex fori", aun cuando queda sujeto al Derecho procesal del Estado requerido el contenido concreto de las medidas, y así la expresión "podrán" del precepto no se referiría a la facultad discrecional del Juez, sino al hecho de que solamente durante esta fase del procedimiento pueden adoptarse medidas de carácter asegurativo y no ejecutivo, y siempre a instancias del solicitante.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo, señalando que la expresión "se podrán adoptar del repetido artículo 39 del Convenio de Bruselas es significativa de que el órgano judicial competente tiene la posibilidad de adoptarlas o no, de conformidad con la ley nacional. El motivo se desestima. La Sala entiende que, la expresión del artículo 39 de Convenio de Bruselas, que se ha de complementar con los preceptos de la ley española, faculta al Juez para adoptar las medidas cautelares, sin prueba ni alegación sobre el fumus boni iuris, cuando se den los supuestos de periculum in mora señalados por la lex fori" (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2006).

¿Cuál es el fundamento de la exigencia del periculum in mora?

El peligro por la mora, como su propio nombre indica, tiene su razón de ser en la demora temporal que conlleva la tramitación del proceso en que se solicita la adopción de la medida; pues desde la presentación de la demanda hasta que se resuelve el asunto definitivamente transcurre un espacio de tiempo por los plazos procesales para la práctica de las sucesivas actuaciones que componen el proceso, al que hay que añadir el derivado de las posibles incidencias que alteren su curso normal. "El periculum in mora o la posible frustración del proceso por el tiempo que transcurre hasta la resolución del mismo" (auto Audiencia provincial de Madrid 8 junio 2006). De forma, que aunque los órganos jurisdiccionales fueran sumamente diligentes y eficacísimos en su actuar, sería inevitable el transcurso de un lapso de tiempo entre la solicitud y la adopción de la medida cautelar y la decisión final del proceso en que se adopta, que determina la concurrencia de un peligro de desaparición, ocultación o deterioro de los bienes que integran el patrimonio del demandado sobre el que deberá hacerse efectiva, en su caso, la pretensión deducida, estimada en la sentencia. Lapso de tiempo que puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que de producirse convertiría en ilusoria la legítima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de ver satisfechos los intereses que se discuten en el juicio.

A pesar de tratarse de un presupuesto derivado de la duración del proceso, no guarda relación con el principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 Constitución Española), sino que responde a eventualidades que pueden afectar al derecho material discutido en la litis y que previsiblemente convierta en ilusoria una posible resolución estimatoria del pleito, situación que se hace acreedora a la adopción de las medidas protectoras tendentes a evitar esa posibilidad atentatoria de la tutela judicial que otorgue la sentencia estimatoria.

"Respecto a la concurrencia del segundo de los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar esto es el Peligro en la demora (periculum in mora), el mismo supone valorar la necesidad de adoptar las medidas que se solicitan al objeto de determinar si, de no tomarse las medidas solicitadas, la eventual sentencia estimatoria que se dictase carecería de efecto práctico por ser ineficaz, ilusoria o carente de contenido material sobre el que hacerla efectiva" (Auto Audiencia Provincial Tarragona 7 junio 2007).

¿Por qué se caracteriza el periculum in mora?

El periculum in mora presenta una doble característica derivada de la perspectiva con que se contemple, que habrá de ser valorada por el Tribunal ante quien se solicite la medida cautelar:

• a) Carácter objetivo. Esta condición deriva de la finalidad que persigue la adopción de la medida cautelar, tendente a la conservación de los bienes del deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los mismos.
• b) Sentido subjetivo. Y, por otro lado, la apreciación de ese fin aseguratorio habrá de conectarse con la situación personal del solicitante orientada a conseguir el propósito de que un retardo en la ejecución forzosa resulte infructuosa por la desaparición de los bienes sobre los que pudo haberse realizado.

"El "periculum in mora", según el artículo 728.1º LEC, significa la existencia de un riesgo de transformación de la situación fáctica sobre la que deba recaer la resolución a adoptar en el proceso principal, que determine su posible inejecución, ya sea total o parcial" (auto Audiencia Provincial de Barcelona 18 julio 2006).

¿Cómo se acredita el periculum in mora?

Corresponde al solicitante de la medida la prueba de la existencia del riesgo de pérdida de los bienes que justifique la adopción de la medida.

La apreciación del peligro que puede suponer la tramitación del proceso deberá justificarse por el solicitante de la medida, pues así lo dispone el artículo 728.1 Ley Enjuiciamiento Civil"Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".

La prueba no precisa ser plena, bastando que sea de la suficiente solidez para sustentar la adopción de la medida cautelar. "El periculum in mora no se presume ni se sobreentiende, es obligación de quien pide la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo." (Auto Audiencia Provincial Barcelona 9 mayo 2007); pero sí ha responder a la necesidad de asegurar un riesgo concreto, siendo insuficiente la creencia genérica e indeterminada de que pueda resultar defraudada la expectativa de satisfacer el crédito sobre los bienes del demandado. "Peligro en la demora ("periculum in mora") es decir existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día resultar inejecutable por circunstancias causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situación material controvertida." (auto Audiencia Provincial Madrid 24 julio 2006).