Posesión

¿Qué se entiende por posesión?

El término "posesión", en su significado jurídico, es equívoco, no puede darse un concepto unitario, por cuanto se aplica a cuestiones muy diversas, así las sustantivas y las procesales.

En su acepción más elemental, la posesión se refiere al señorío que se tiene sobre una cosa, el poder efectivo o dominación sobre ella). La Ley ha de partir de esta realidad y la misma le atribuye consecuencias jurídicas; pero, además, le atribuye estas mismas consecuencias a otras situaciones de hecho que no se manifiestan como un poder efectivo y directo sobre la cosa poseída.

El concepto de posesión, tal y como lo regula el Código Civil, tiene dos sentidos, como poder de hecho y como poder jurídico. Sin embargo, el concepto de posesión se completa al examinar las distintas clases de la misma, al no haber una posesión abstracta.

Como poder de hecho la posesión es un señorío sobre una cosa, la dominación fáctica de ésta; en consecuencia, en este sentido la posesión es el hecho mismo de este poder. Como poder jurídico la posesión es el poder o, más bien, los efectos que la ley le reconoce a determinadas situaciones que no son de poder de hecho de una persona sobre una cosa, pero producen efectos que, en esencia, son iguales. Por lo tanto, es un poder o señorío no de hecho, sino que se lo concede la ley (poder jurídico).

Son expresiones de la posesión como poder jurídico establecidas en el Código Civil los supuestos en que la persona es despojada de la cosa poseída, que conservará la posesión, no de hecho, sino como poder jurídico, durante el plazo de un año (artículo 460.4 del Código Civil), por cuanto en dicho plazo la ley le concede efectos, así el artículo 446 Código Civil en relación artículo 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, para poder recuperarla a través de los procedimientos posesorios (antes interdictos) o el artículo 1944 del Código Civil para poder usucapirla; de igual modo, la denominada posesión civilísima (artículo 440 del Código Civil) al conceder efectos, aun cuando no se haya entrado en contacto material con las cosas poseídas, en los supuestos de posesión mediata.

Cabe distinguir tres funciones fundamentales en la posesión:

• a) Es una especial forma de tutela jurídica. Se protege al poseedor frente a cualquier perturbación o despojo de su posesión, aún sin prejuzgar la propiedad o derecho definitivo sobre la cosa (en este sentido se pronuncian los artículos 441 en relación a los artículos 444 y 446 del Código Civil).
• b) Es un instrumento de publicidad (junto al Registro de la Propiedad, relativo a los inmuebles), en un doble aspecto: En su función legitimadora (artículo 448 del Código Civil) y al proteger al adquirente de buena fe, de cosa mueble, incluso frente al verdadero propietario (artículo 464 Código Civil).
• c) En cuanto puede convertirse en el derecho pleno y definitivo, ya sea el derecho de propiedad, ya lo sea en cualquier otro derecho real, mediante el instituto de la usucapión (artículos 1940 y siguientes del Código Civil), y en tal supuesto, lo que no era sino una mera apariencia posesoria se convierte en una realidad jurídica definitiva.

¿Cómo se adquiere la posesión?

Dentro de este apartado hemos de distinguir la capacidad para adquirir la posesión, las cosas y derechos que pueden ser adquiridos mediante la posesión, y, por último, los modos mediante los cuales puede realizarse la adquisición.

1. Capacidad para adquirir la posesión

Puede poseer cualquier persona, tanto física como jurídica, si bien es cierto que la adquisición por la persona física, en general y con plena capacidad, no plantea problemas, en cuanto a la jurídica tal facultad le viene establecida de manera expresa por el artículo 38.1 del Código Civil, aunque los actos tanto de adquisición, como los de goce y disfrute deberán de ser realizados por sus órganos o representantes.

En cuanto a las personas físicas el artículo 443 del Código Civil establece lo siguiente:

"Toda persona puede adquirir la posesión de las cosas.

Los menores necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

Las personas con discapacidad a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo pueden usar de los derechos derivados de la posesión conforme a lo que resulte de estas".

A su vez, el artículo 439 del Código Civil establece que la posesión podrá adquirirse por la misma persona que vaya a disfrutar de la misma, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero, aún sin mandato, si bien en este último supuesto, no se entenderá adquirida la posesión hasta que por la persona en cuyo nombre se haya actuado, ratifique los actos posesorios realizados en su nombre.

2. Cosas y derechos que pueden adquirirse mediante la posesión

De conformidad con los artículos 430 y 437 del Código Civil pueden ser objeto de posesión las cosas apropiables, susceptibles de estar sujetas a la voluntad del hombre, es decir, sometibles a derechos, privados patrimoniales. Por tanto, susceptibles de tráfico privado. Así, no cabrá posesión sobre cosas extra commercium; y si bien es cierto que no surgen problemas en cuanto a las cosas, sin embargo, es más problemático, en cuanto a los derechos susceptibles de posesión, de ahí que se entienda que la posesión de los derechos hay que referirla a los derechos privados susceptibles de ejercicio de modo duradero, circunstancia que, por regla general, concurrirá en los derechos reales, siempre que los mismos puedan ser objeto de apropiación.

Conforme a las nuevas previsiones de la Ley 17/2021, que no existían anteriormente, los animales también pueden ser objeto de posesión, siempre con las limitaciones que establecen las leyes, tendentes a evitar el maltrato, abandono o muerte de los mismos.

3. Modos o actos por los que se pueda adquirir la posesión

De conformidad con el artículo 438 del Código Civil, en el que se enumeran los medios para adquirir la posesión, ésta se adquiere por la ocupación material de la cosa, animal o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

Se trata de un precepto que ha sido calificado de desdichado pues se trata de una pretendida enumeración en la que no se hace referencia a los medios, por cuanto no se formulan con claridad.

La doctrina, que sigue el criterio que inició DE BUEN, distingue los siguientes medios de adquirir la posesión:

• a) Una adquisición originaria por la ocupación;
• b) Una adquisición derivativa, en virtud de la tradición o entrega;
• c) Una adquisición por ministerio de la ley;
• d) Una adquisición por decisión judicial.

¿Cómo se conserva la posesión?

La posesión se conserva desde que se adquiere hasta que se pierde. En consecuencia, parecería que no es necesario hacer una categoría autónoma de la misma; sin embargo, es preciso mantenerla, por cuanto en diversos preceptos del Código Civil se hace referencia a la conservación de la posesión.

Al respecto, en el artículo 461 del Código Civil con referencia a las cosas muebles, se entiende que las mismas se conservan en poder del poseedor, mientras que las mismas se encuentren bajo su poder, y ello aunque el poseedor ignore de forma accidental su paradero, y el artículo 465 distingue el animal salvaje, del domesticado y del doméstico o de compañía: el animal salvaje (o silvestre) es objeto de posesión mientras se halla bajo el poder del ser humano; el domesticado se asimila al doméstico (o de compañía) mientras conserva la costumbre de volver a la casa del poseedor o si ha sido identificado como tal.

El artículo 444 del Código Civil establece que se produce la conservación de la posesión, aunque se produzca un acto de un tercero, ya sea por mera tolerancia, o por violencia, o se produzca de manera clandestina, por cuanto en tales casos, el poseedor puede acudir a los remedios procesales del artículo 446 (interdictos).

Por último, el artículo 466 del Código Civil en cuanto a la recuperación de la posesión indebidamente perdida, se entenderá, a todos los efectos que le sean beneficiosos, que la ha disfrutado sin interrupción.

¿Cómo y cuándo se pierde la posesión?

En el artículo 460 del Código Civil se enumeran las causas por las que se puede perder la posesión, y entre las mismas se podrá distinguir entre las causas voluntarias y las involuntarias.

1. De carácter voluntario:

• a) Por abandono de la cosa o del animal.
• b) Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito. Se trata de una dejación voluntaria, pero a favor de otra persona, se transfiere la posesión mediante la pérdida de la posesión antigua y el nacimiento de la nueva posesión.

2. De carácter involuntario:

• a) Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio de los hombres. La destrucción puede ser física, que podrá ser total, o jurídica, por haber devenido la cosa poseída en "res extra commercium" (quedar fuera del comercio de los hombres).
• b) Por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiere durado más de un año. Este supuesto no se puede confundir con el de la cesión voluntaria (artículo 460.2) sino que se refiere al supuesto en que una persona posea la cosa contra o sin la voluntad del poseedor actual y tal posesión haya durado más de un año (un año y un día) por cuanto en dicho plazo el anterior poseedor tendrá derecho a ejercitar las acciones interdictales de recobrar o retener la posesión que el artículo 1968.1 Código Civil fija en un año, con relación al artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Qué efectos produce la posesión?

1. En general

No podemos establecer unos efectos generales e invariables de la posesión, por cuanto los efectos dependerán del concepto en que se posee. Así quien posee en concepto de depositario no adquirirá los frutos, que sí los adquirirá quien posea en concepto de dueño.

Con tales salvedades, en cuanto a los efectos de la posesión se deberá de distinguir entre aquéllos que se producen mientras la posesión se ejerce y los que se producen al cesar en la misma.

2. Efectos durante el ejercicio de la posesión

El principal efecto es que gozan de protección posesoria todos aquellos a quienes el Código Civil considera como poseedores.

El artículo 446, de manera expresa, hace referencia a la tutela o protección posesoria, al establecer "Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

A su vez, quien posee a título de dueño, como establece el artículo 447 del Código Civil, la posesión unida al transcurso del tiempo, produce la adquisición de la propiedad, a través del instituto de la prescripción adquisitiva o usucapión.

Por último, otros preceptos mantienen la cohesión jurídica del hecho de la posesión o con base a presunciones. De esta manera el artículo 449 del Código Civil señala que la posesión de la cosa raíz conlleva la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras que no conste o se acredite que deben de ser excluidos; en el mismo sentido el artículo 38 de la Ley Hipotecaria; el artículo 459 del Código Civil en cuanto a la presunción de que el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, también se entiende que ha poseído en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario; el artículo 466 del Código Civil en cuanto a la recuperación de la posesión, al entenderse o presumirse que la ha disfrutado sin interrupción.

a) Posesión de bienes inmuebles

La posesión de bienes inmuebles no es objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad (así artículo 5 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, si se encuentra inscrita la propiedad sobre el bien inmueble se producen efectos sobre la posesión, con base a la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria de corresponder la posesión al titular inscrito, aunque se trata de una presunción "iuris tantum" en defensa de la exactitud registral.

El artículo 449 del Código Civil establece la presunción "iuris tantum" en cuanto a la posesión del bien inmueble y se incluye en la misma a los muebles y objetos que se encuentren dentro del inmueble, y si se refiere al poseedor inmediato; de esta manera se presume que el arrendatario es el poseedor de los bienes muebles y objetos que se encuentren en la vivienda o local arrendado, salvo prueba en contrario.

b) Posesión de bienes muebles

A los mismos se refieren los artículos 461 a465 del Código Civil.

Especial mención merece el artículo 464 del Código Civil referido a la adquisición "a non domino", esta figura no fue admitida en el Derecho romano, aunque sí en el Derecho germánico, y de este Derecho pasó al Derecho consuetudinario francés. Aunque en el derecho histórico español la tradición jurídica, en este punto fue romana, se introdujo por influencia directa del Código Civil francés.

En el primer párrafo del artículo 464 del Código Civil se establece: "La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiere perdido una cosa mueble o hubiere sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea".

3. Efectos al cesar la posesión

Al extinguirse la posesión la ley regula una serie de derechos y obligaciones que afectan tanto al poseedor como al propietario, y serán distintos según que la posesión haya sido de buena o mala fe.

a) Posesión de buena fe

• Derechos del poseedor

Se refieren a los frutos, a los gastos y a las mejoras experimentadas en los bienes poseídos.

En cuanto a los frutos el Código Civil distingue entre los naturales, los civiles y los industriales, todos ellos los percibirá el poseedor de buena fe mientras no sea legalmente interrumpida la posesión, en cuanto a los naturales e industriales, se entenderán percibidos desde que se alzan o separan; y en cuanto a los civiles se entenderán producidos por días, y le pertenecen en dicha proporción.

En cuanto a los naturales e industriales si cesa la posesión de buena fe y existen frutos pendientes, el poseedor tendrá derecho a la parte proporcional al tiempo que duró la posesión de buena fe (artículo 452 párrafo primero del Código Civil), aunque el nuevo poseedor puede conceder al antiguo (que ha perdido la posesión) la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, pero si el poseedor de buena fe no lo acepta, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo (artículo 452, párrafo tercero).

Respecto de los gastos, el poseedor de buena fe tendrá los derechos que le conceden los artículos 453 y 454 del Código Civil, en cuanto a los necesarios tendrá derecho a los mismos, incluso reteniendo la cosa hasta que se le satisfagan, de igual manera en cuanto a los útiles, con la facultad del nuevo poseedor de abonar su importe, o bien abonar el aumento del valor de la cosa haya obtenido con tales gastos útiles; en cuanto a los gastos de mero lujo o recreo, no le serán abonables al poseedor de buena fe, aunque éste podrá retirar los adornos si la cosa principal no sufriere deterioro, aunque el nuevo poseedor podrá pagar su importe.

Todo ello deberá de ser entendido siempre que las mejoras no sean naturales (artículo 456) y subsistan al tiempo de la pérdida de la posesión (artículo 458 del Código Civil)

• Obligaciones del poseedor de buena fe

De conformidad al artículo 457 del Código Civil, en cuanto a los deterioros o pérdida de la cosa poseída, el poseedor de buena fe no responderá de ellos, salvo en los supuestos en los que se pruebe que ha procedido con dolo. En consecuencia, sólo el dolo conlleva que el poseedor responda de los deterioros o pérdida de la cosa poseída.

b) Poseedor de mala fe

• Derechos del poseedor

En cuanto a los frutos, en principio, el poseedor de mala fe no tendrá derecho a ningún fruto, y no sólo esto, sino que de conformidad al artículo 455 del Código Civil deberá de abonar los percibidos y los que el poseedor legítimo hubiere podido percibir. De conformidad al artículo 356 del Código Civil tendrá derecho a ser reintegrado en los gastos de producción de los frutos.

En cuanto a los gastos el poseedor de mala fe sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios para la conservación de la cosa (artículo 455 del Código Civil) pero carecerá del derecho de retención (artículos 453 y 455). En cuanto a los gastos útiles no tendrá derecho a ser reintegrado de los mismos, y en cuanto a los gastos de lujo o recreo no se le abonarán, aunque podrá llevarse las mejoras, si la cosa no sufriere deterioro, y el nuevo poseedor no prefiera quedarse con ellas abonando su valor actual (artículo 455 del Código Civil).

• Obligaciones del poseedor de mala fe

Según el artículo 457 del Código Civil el poseedor de mala fe responde, en todo caso, de los deterioros o pérdida de la cosa poseída, y ello aún en los supuestos de fuerza mayor cuando con malicia hubiera retrasado su entrega al poseedor legítimo.

¿En qué consiste la tutela de la posesión?

1. En general

El derecho protege a la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, y ello, aunque el tercero tenga mejor derecho, pues éste deberá hacerlo prevalecer frente al poseedor, pero no mediante la perturbación o despojo de la posesión.

En términos procesales el poseedor tiene a su favor las acciones posesorias, y el titular del derecho real tendrá las acciones que correspondan a su derecho, que deberá de ejercitar en el procedimiento declarativo ordinario.

La tutela posesoria, con carácter general se le otorga al poseedor en los términos del artículo 446 del Código Civil, ya examinado.

2. Acciones posesorias

Las acciones posesorias se conocían con la denominación de interdictos, y así se recogían en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil supuso una reforma sustancial de las acciones posesorias, aunque no tienen ni nombre ni procedimiento específico; por cuanto que el artículo 250.1 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se tramitarán por el procedimiento del juicio verbal las acciones que, en tutela de la posesión, tengan como objeto:

• a) Recobrar la posesión. El artículo 250.1.4: "Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute". Se corresponde con el anterior interdicto de retener o recobrar la posesión.

  En el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el plazo de caducidad de un año a contar desde la perturbación o despojo, por consiguiente, presentada la demanda, transcurrido dicho plazo, se inadmitirá la misma "a limite litis" (es decir, como todo plazo de caducidad es apreciable de oficio).

  Todo ello como corolario del artículo 460.4 Código Civil al establecer como causa de pérdida de la posesión por el transcurso de un año, cuando sea poseída por otro, y en consonancia con el plazo del artículo 1968 párrafo primero del Código Civil que establece el plazo de prescripción de un año, aunque en este precepto se establece el plazo como de prescripción, sin embargo, si esta protección se ejercita a través de las acciones posesorias, el plazo no es de prescripción sino de caducidad, apreciable de oficio y sin posibilidad de interrupción.

• b) Adquirir la herencia. El artículo 250.1 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán por el juicio verbal las acciones que pretendan que el Tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiera adquirido por herencia si no estuvieran siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario. Se corresponde con el anterior interdicto de adquirir. El artículo 441.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece normas especiales en la tramitación inicial del juicio.
• c) Suspensión de una obra nueva que perjudique la posesión. El artículo 250.1. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán por el trámite del juicio verbal las que pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Se corresponde al anterior interdicto de obra nueva. El artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como especialidad, la suspensión de la obra.

3. Acción publiciana

Se trata de una acción para recuperar la posesión frente a un poseedor de inferior título, por lo tanto, lo que se trata, a través de la misma, es determinar el mejor derecho a poseer.

La jurisprudencia ha fluctuado al respecto, entre reconocerla (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero 1941) dentro de la reivindicatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1954) o como una subespecie de la misma [Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre 1982 ) y Sentencia del Tribunal Supremo 12 de mayo 1992 ].

4. Autodefensa por el poseedor

No se admite en el derecho español, aunque sí en el derecho comparado (así en el Alemán). Sin embargo, la propia naturaleza de la posesión hace que su defensa quede confiada a la asiduidad y vigilancia.

En el derecho español la única base legal de la autodefensa se encuentra en la institución de la legítima defensa -en su aspecto de defensa de los bienes-, como causa de justificación respecto de una infracción penal que pudiera cometer el poseedor para defender su posesión [así la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre 1987 ].