Precontrato

¿Qué naturaleza jurídica tienen los precontratos?

Se trata de una figura jurídica cuyos contornos y caracterización han venido siendo muy discutidos en la doctrina. ROCA SASTRE define el precontrato o contrato de promesa como un contrato preparatorio, consensual, bilateral y atípico o general, en virtud del cual las partes sientan las líneas básicas de un contrato específico y contraen la obligación de desarrollarlas en el futuro, a fin de que aquel último quede en definitiva completo y concluso. ROCA SASTRE considera que en el precontrato no se trata de un contrato que promete otro contrato, sino de un contrato base, en el cual las partes prometen su actividad, dirigida al desenvolvimiento necesario para su conclusión definitiva. En el precontrato se convienen, de momento, unas bases contractuales, dejando para después su desarrollo. En la relación jurídica, que puede desembocar en la relación contractual definitiva, hay que distinguir dos momentos:

• 1º Promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia, en cuanto tiene su propia causa;
• 2º La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del contrato que fuera proyectado. La promesa de contrato es, según esto, el convenio por el que las partes crean a favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente) o de cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata (ex nunc) de un contrato por ellas proyectado.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de junio de 1998, Rec. 881/1994, ha considerado doctrina más autorizada en nuestra civilística la que afirma que la naturaleza jurídica del precontrato exige que en él se halle prefigurada una relación jurídica, con sus elementos básicos, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de una de las partes o de ambas. El precontrato, en tal sentido, es el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos.

Cuando los elementos básicos del contrato proyectado no están determinados en el llamado precontrato, se está dentro del ámbito de la formación progresiva del primero, que no existe jurídicamente mientras. En tal ámbito, las partes son libres de llegar a acuerdos vinculantes para ellas, pero no para exigirse obviamente el cumplimiento de lo que todavía no existe, y pueden desistir de sus tratos. Asimismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de julio de 1998, declaró que la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse".

Asimismo, en Sentencia de 14 de diciembre de 2006, Rec. 205/2000, se señaló que el precontrato bilateral de compraventa en cuestión respondía al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional.

Pero es en la Sentencia de 30 de enero de 2008, Rec. 4903/2000 (Ponente O, Callaghan) cuando el Tribunal Supremo trata de un modo concreto el concepto y efectos del precontrato y la procedencia de la culpa in contrahendo. El precontrato, se dice en tal Sentencia , es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro [Sentencia de 4 de julio de 1991 ], conteniendo ya los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfección las partes aplazan [Sentencia de 3 de junio de 1994 ]; es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo (Sentencia de 23 de diciembre de 1995, Rec. 1786/1992); la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado (Sentencia de 11 de mayo de 1999, Rec. 2748/1994).

Siendo de destacar (lo que recoge la Sentencia 395/2000 de 11 de abril, Rec. 419/1999, en un caso de precontrato unilateral) que es esencial, en su concepto, el que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo" [tal como dicen literalmente las Sentencias de 23 de diciembre de 1991 ) y 17 de mayo de 1993 ) y reiteran las de 16 de octubre de 1997, Rec. 2414/1993 y 15 de diciembre de 1997, Rec. 1787/1993]. La culpa in contrahendo, a su vez, nace de la ruptura injustificada de unos tratos previos que han producido un daño probado a una de las partes, naciendo para la que ha ocasionado la ruptura la obligación de repararlo, basada en el artículo 1902 del Código civil, siempre que le sea imputable la misma.

Aplicando tales conceptos, estima el Tribunal Supremo que no se está en el caso tratado de un precontrato porque le faltan los elementos mínimos para poder ejecutarse: no se concreta el objeto, no se fijan los presupuestos de las sociedades (estatutos, presidencia, órgano de administración, dirección... ni siquiera el tipo de sociedad) y tampoco otros elementos (como coste financiero que "razonablemente" incurra). Es decir, se trata de un convenio o acuerdo (incluso con mandatarios verbales, cuya existencia se discute) que tiene por objeto la continuación (como efectivamente se produjo) de acuerdos (que no se obtuvieron) y que, si ambos actúan de buena fe y llegan a posteriores acuerdos, queda cumplido este primer convenio a modo de proyecto o acuerdo de bases, pero si no se obtienen, no se puede exigir su cumplimiento ni indemnización de daños y perjuicios.

La utilidad práctica del precontrato es pues indudable, ya que puede ser conveniente a las partes, que no puedan de momento celebrar definitivamente el contrato que les interesa, ante la falta de algunos datos concretos, documentos, permisos, etc., asegurar la efectividad de su conclusión para un tiempo posterior y más oportuno.

Su reconocimiento legal tampoco ofrece duda alguna, pues aunque el Código Civil no contenga ninguna norma general atribuyendo eficacia a las promesas de contratar, se deriva la obligatoriedad de éstas de los principios generales del Derecho y, sobre todo, del principio de libertad contractual, sancionado en el artículo 1255 del Código Civil, declarando en tal sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de noviembre de 1997, Rec. 3007/1993, que si bien la figura del negocio precontractual es muy discutida en la doctrina, lo que no puede desconocerse es que, al responder a un concierto de voluntades, crea deberes recíprocos de contratar en el futuro, conforme a lo que se hubiera convenido, generando situación de vinculación obligacional en aquello que constituye el contenido especial y propio de la relación acordada [Sentencia de 27 mayo de 1993 ], y es antecedente del contrato definitivo, que exige la necesaria colaboración de las partes interesadas y obligadas.

Ante la ausencia de normas de carácter general se habrá de regir el contrato preliminar o precontrato por las reglas comunes de los contratos y de las obligaciones, señaladamente las de las obligaciones de hacer (CASTÁN TOBEÑAS).

¿Qué diferencias existen entre el precontrato y las figuras afines?

No se ha de confundir el contrato preliminar con la mera oferta, ni con la promesa no aceptada (que no es todavía contrato, sino un antecedente del mismo, y que no obliga al promitente, por regla general), ni con los tratos, tanteos o discusiones que suelen preceder a la celebración del contrato (los cuales tampoco vinculan todavía a las partes).

En los tratos o negociaciones previos es lícito el disentimiento por cualquiera de las partes, si bien cuando concurran los elementos de la culpa y el daño podrá surgir la obligación del resarcimiento, en aplicación de los principios de la culpa extracontractual.

Por el contrario, en el contrato preliminar o precontrato, la inejecución hace nacer, a menos que el deudor pruebe la imposibilidad casual del incumplimiento, la obligación de resarcimiento por culpa contractual. Tampoco debe ser confundido el precontrato con los contratos o pactos normativos o reguladores, los cuales no obligan a contratar en lo futuro, y se limitan a imponer determinadas normas para el caso de que voluntariamente se quiera celebrar el contrato.

¿Qué son las especies de promesas?

Hay que distinguir, en primer lugar, los contratos preliminares de vínculo unilateral y los contratos preliminares de vínculo bilateral.

En los primeros se obliga en firme uno solo de los contratantes, quedando al arbitrio del otro llegar o no a la conclusión del contrato definitivo. El caso más frecuente de contrato preparatorio unilateral es el de la promesa unilateral de venta conocida en la práctica de los negocios con el nombre de opción; pero pueden también existir promesas unilaterales de compra, de arrendamiento, de comisión, etc.

En los contratos preparatorios bilaterales se comprometen ambas partes a celebrar el contrato posterior. Las promesas bilaterales son, en muchos casos, de difícil diferenciación con los respectivos contratos definitivos. De ello es testimonio, la dificultad que, dado el texto del artículo 1451 del Código Civil, ofrece el deslinde entre la promesa bilateral de compra y venta y el contrato de compraventa.

¿Cuáles son los requisitos del precontrato?

a) Capacidad. Las partes han de tener la misma capacidad para celebrar el precontrato que se exige para el contrato definitivo. Un emancipado, por ejemplo, no puede prometer la venta de un inmueble sin el complemento de su capacidad que exige el artículo 247 del Código Civil.

b) Forma. La forma del precontrato es, en principio, libre. No obstante, si para el contrato se exige por el Derecho alguna forma especial, el precontrato habrá de observarla siempre que se requiera para el primero como forma constitutiva.

c) Objeto. El objeto del precontrato es el contrato proyectado, la ulterior conclusión del contrato que no se quiere o no se puede celebrar por el momento. De ahí que ha de estar determinado en sus elementos esenciales o necesarios, aunque no es preciso que consten los extremos que regulan normas puramente dispositivas a falta de convenio. Así, por ejemplo, en una promesa bilateral de compra y venta ha de existir la fijación de la cosa y el precio, pero no es indispensable que consten las obligaciones de las partes como comprador y vendedor en cuanto éstas están ya dispuestas por el Código Civil. Como el contrato futuro se ha de resolver en una prestación que sea posible, lícita y determinada o determinable, surge así la consecuencia de que el contrato preliminar que tenga por fin la celebración de un contrato sobre objeto inexistente, ilícito, fuera de comercio o de imposible determinación, será imposible a su vez, y, por ende, nulo.

d) Determinación del contenido. Está fuera de duda que se ha de determinar en el contrato preliminar la especie de contrato que ha de ser otorgado en el futuro. Más no es preciso que se concreten y señalen todos aquellos elementos que haya de reunir el contrato futuro, pues entonces casi todos los contratos preparatorios serían nulos y perderían su utilidad práctica. Según doctrina muy autorizada, han de fijarse en el precontrato los que sean requisitos necesarios para la validez del contrato de que se trate, aunque basta con que exista la posibilidad de ulterior determinación de esos elementos sin nuevo convenio y sin que quede subordinado al arbitrio de una sola de las partes.

En Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1994 ) se expone que la jurisprudencia de la Sala ha sintetizado, en efecto, el concepto de precontrato, que "es ya en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en el futuro, conteniendo el proyecto o ley de bases del siguiente", pero del mismo enunciado se evidencia que una ambigüedad esencial o un proyecto intrínsecamente inviable, aunque impropiamente sea llamado por alguna de las partes "precontrato", carece de efectos como tal precontrato en sentido técnico.

En Sentencia de 13 de octubre de 2005, Rec. 428/1999, el Tribunal Supremo consideró que el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 1995, Rec. 1786/1992; 16 de julio 2003, Rec. 3867/1997, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes.

Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988, en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 Código Civil caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero, Rec. 478/1991 y 19 de julio de 1994, 2277/1991 y 16 de diciembre de 1999, Rec. 147/1995. No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior.

e) Término de duración. El plazo constituye un elemento esencial, porque el contrato preliminar, teniendo por objeto otro contrato futuro, es esencialmente una obligación a término. No pudiendo concebirse que una parte haya querido vincularse indefinidamente a favor de la otra, es claro que, si en el contrato preliminar no se fijado el tiempo en el que se haya de proceder al contrato definitivo, precisará, según las circunstancias, deducir la duración del contrato de la indagación de la intención de los contratantes. En defecto de pacto expreso, quedará, pues, al prudente arbitrio de los Tribunales la fijación del plazo, conforme al artículo 1128 del Código Civil. Y si el texto o las circunstancias del contrato no permitiesen proceder a esta determinación, habría que excluir el propósito serio de contratar.

¿Qué efectos produce el precontrato?

Por virtud del precontrato se atribuye a las partes, a una o a ambas, la facultad de exigir la puesta en práctica del contrato proyectado en cualquier momento, a menos que se haya establecido un plazo de ejercicio o del que resulte, en su caso, por el artículo 1128 del Código Civil.

El problema se centra en determinar qué ocurre cuando una de las partes no cumpla. Desde el momento en que la jurisprudencia contempla esta figura negando la división absoluta entre precontrato y contrato definitivo, viendo en aquél una relación jurídica única conformada ya en sus elementos esenciales y pendiente de ejecución o exigencia, se admite la sustitución de la voluntad rebelde por la de Juez. Puede considerarse consolidada la doctrina que faculta para exigir directamente el cumplimiento del contrato proyectado, no la prestación de un nuevo consentimiento para dar vida al mismo, si en el precontrato han quedado determinados de manera total y completa todos los elementos y circunstancias de aquél. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, ha regulado la ejecución de las condenas a la emisión de una declaración de voluntad, permitiendo al Tribunal la determinación de elementos no esenciales del negocio "conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico", siempre que estén determinados los esenciales.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de junio de 1993 ) dejó sentado el precontrato es ya en sí mismo un auténtico contrato, que tiene por objeto celebrar otro en un futuro, conteniendo el proyecto o la ley de bases del siguiente: debiéndose, por esta especialidad, quedar atemperada su fuerza vinculante, o cumplimiento forzoso, a dos posiciones extremas: entender que no es posible obligar a la contraparte a la prestación del consentimiento, o a la emisión de una declaración de voluntad, en lo que consiste la obligación del futuro contrato, ya que esto es un acto estrictamente personal y no coercible, quedando viva únicamente la posibilidad de una indemnización por los daños y perjuicios causados; o bien entender, con las más reciente jurisprudencia de esta Sala, que al consistir el objeto del precontrato en una obligación de hacer, una vez requerido el obligado para que cumpla su promesa, el Juez puede tener por prestado el consentimiento y sustituirlo en el otorgamiento; cumplimiento forzoso que sólo se reemplazará por la correspondiente indemnización, cuando el contrato definitivo no sea posible otorgarlo (Sentencia s de 16 de octubre de 1965; 1 de julio de 1950; 2 de febrero de 1959; 26 de marzo de 1965 y 13 de diciembre de 1989).

El contrato preliminar se extingue por las causas generales de extinción de las obligaciones (mutuo disenso, novación, imposibilidad fortuita sobrevenida, prescripción de la acción, etc.).