Preterición

¿Cuál es el régimen jurídico de la preterición?

El artículo 814 del Código Civil distingue entre la preterición intencional y la no intencional, según que el testador haya omitido voluntaria y conscientemente al legitimario o bien la omisión obedezca al propio desconocimiento del testador de la existencia del heredero preterido.

"La declaración de principio del mencionado artículo 814 es clara: la preterición de un heredero forzoso (quiere decir legitimario) no perjudica la legítima, tras cuyo principio declara los efectos distinguiendo si la preterición es intencional o errónea (no intencional, la llama). La primera se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, sabiendo (intencionadamente) que éste existe; la segunda, cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia" (Sentencia del Tribunal Supremo 669/2006 de 22 de junio de 2006, Recurso 4275/2000).

En consecuencia, la preterición intencional o voluntaria supone la omisión en el testamento del heredero forzoso sin desheredarlo expresamente, es decir, sin ajustarse a las causas y condiciones expresamente regulados en el Código Civil, por cuanto "el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley" (artículo 813 del Código Civil). Sin embargo, la preterición errónea o no intencional supone la omisión inconsciente o involuntaria del legitimario hijo o descendiente suyo (no de otro tipo de legitimario) por parte del testador por ignorar su existencia.

A propósito de ésta es unánime la Jurisprudencia en estimar que siempre se produce en los supuestos de testamento otorgado antes del nacimiento de los hijos o descendientes, afirmando el Tribunal Supremo que "según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada "ex re ipsa". Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando...el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento...Como esta Sala tuvo ocasión de declarar en la ya lejana Sentencia de 1 de julio de 1969, la preterición ha de resultar exclusivamente del testamento, por ser éste la expresión más solemne de quien dispone de sus bienes para después de su muerte evitando formular hipótesis sobre la posible causa de la omisión del heredero, ya que la presunta voluntad del causante carece de toda eficacia si no aparece del propio testamento" (en Sentencia Tribunal Supremo n^o 17/2001 de 23 de enero de 2001, Recurso 3506/1995).

Esto es así, porque la intencionalidad o no de la preterición ha de referirse al momento del otorgamiento del testamento que es cuando puede valorarse si el testador conocía o no de la existencia del legitimario al omitirlo; recalcando el Tribunal Supremo que "estos conceptos vienen referidos al testamento, no a la muerte. Es decir, que la preterición se produce si en el testamento se omite al legitimario, sin importar que, en la apertura de la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al tiempo del testamento. En consecuencia, se estima que en el presente caso el testador omitió al único legitimario, su hijo, en el testamento, ignorando su existencia y, cuando la supo no lo modificó y quedó viciado de preterición errónea con el importante efecto...de anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, según dispone el artículo 814, párrafo segundo, número primero. Con ello, la presente resolución no hace sino seguir la doctrina jurisprudencial que plasman las Sentencias de 30 de enero de 1995, Rec. 3175/1991 y 23 de enero de 2001, Rec. 3506/1995" (Sentencia de 22 de junio de 2006, Recurso 4275/2000).

El mentado artículo 814 CC no contiene realmente definición alguna sobre la preterición intencional y no intencional, pero a la vista de su redacción cabe no sólo extraer la misma, sino además concretar los distintos efectos que una y otra producen.

En este sentido, debe destacarse que la preterición no es mero olvido del legitimario, sino algo más, pues ya se trate de preterición voluntaria o involuntaria, ambas exigen otro presupuesto más, como es que además el legitimario preterido no haya percibido nada en concepto de legítima, pues entonces la preterición no despliega los efectos que le son propios y el heredero forzoso no tendrá más que un derecho al complemento de su legítima.

Y su regulación debe aplicarse a toda sucesión que deba causarse tras su entrada en vigor, con independencia de que el testamento se hubiere otorgado con anterioridad pues ya "la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002, Rec. 3383/2000, declara que se ha dado la preterición, regulada por el artículo 814 del Código Civil que fue reformado por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, cuya disposición transitoria 8ª dispone que la nueva legislación se aplica a las sucesiones que se abran después de entrar en vigor. Se da exactamente el concepto de preterición intencional: omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima. El efecto lo declara, como principio, el inicio del artículo 814: la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica a la legítima" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, Rec. 1261/2001).

¿Qué presupuestos son necesarios para la preterición?

En primer término, constituye presupuesto necesario que la preterición afecte a un legitimario o heredero forzoso, y no a otro tipo de heredero. Efectivamente, si en principio es heredero toda persona llamada a suceder al causante a título universal (artículo 660 del Código Civil) y que instituida en un testamento como tal, sucede al testador en todos sus derechos, bienes y obligaciones transmisibles, ocupando idéntica situación jurídica que aquel; el heredero forzoso es aquél que ostenta ope legis el derecho a percibir una porción de bienes de los que integran la herencia de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos "llamados por esto herederos forzosos" (artículo 806 del Código Civil), pues la legítima no es más que la limitación a la facultad de disponer en beneficio de ciertos parientes o cónyuges, que son los legitimarios, que gozan de un llamamiento legal a la herencia del causante.

En concreto, tales herederos forzosos, con independencia de la persona que libremente pueda el testador instituir como heredero (le unan o no lazos familiares), son los especificados por el artículo 807 del Código Civil, es decir, los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes; a falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes; y, finalmente, el viudo o viuda en la forma y medida que establece el Código (habida cuenta que éste, a diferencia de los anteriores, no está llamado a percibir la titularidad de una cuota o porción de bienes, sino únicamente como usufructuario a través de la denominada "cuota viudal" de los artículos 834 y siguientes del Código Civil, variable según concurra con descendientes, ascendientes o extraños). Por lo demás, este orden es preferente y excluyente, pues los ascendientes únicamente alcanzan la condición de legitimarios en la medida que no existan descendientes.

Obsérvese como el mencionado artículo 807, elimina toda antigua referencia a la legitimidad de los descendientes, siendo indiferente que estos sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, criterio que tampoco necesitaba de expresa modificación, pues "el principio de igualdad ante la Ley sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el artículo 14 de dicho texto fundamental rige desde la entrada en vigor de la Constitución el 29 de diciembre de 1978, y, por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por estar basados en criterios discriminatorios por razón de origen, quedaron sin eficacia por imperativo de la disposición derogatoria 3 de dicha Norma fundamental, que declara expresamente derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo en ella establecido por inconstitucionalidad sobrevenida" [en Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 , sentencia del Tribunal Supremo 10 de noviembre de 1987 ]. Pues bien, a propósito de esto, el Tribunal Supremo viene descartando que desde la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 pueda entenderse toda omisión intencional del hijo extramatrimonial como deseo del causante de dar distinto trato a éste frente a los descendientes matrimoniales, por ser contrario al espíritu constitucional, por ello, considera que el silencio del testador ha de interpretarse, no como discriminación para con el hijo extramatrimonial, sino como una aceptación de que se produjera el efecto previsto por el artículo 814 del Código Civil, tesis que ha mantenido en, entre otras, la Sentencia de 23 de enero de 2001, Recurso 3506/1995).

En segundo lugar, para que la preterición despliegue los efectos que le son propios será necesario que el legitimario no haya recibido nada en concepto de legítima, pues en tal caso únicamente podrá ejercitar la acción de complemento de legítima prevista en el artículo 815 del Código Civil cuando afirma que "el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma".

Acción de naturaleza mixta, personal (por cuanto va dirigida contra los herederos) y real (al estar protegida por el ya mencionado artículo 806, en cuanto prohíbe disponer de los bienes hereditarios mientras no sean satisfechas las legítimas) encuentra su origen en la "acción de suplemento de legítima" del Derecho Justinianeo y supone la inexistencia de preterición o desheredación injusta pues parte de la mera insuficiencia de lo recibido para cubrir su porción legitimaria lo que, obviamente, exige el previo conocimiento de la cuota o montante a que esta ascienda.

En cualquier caso, cabe puntualizar que la ausencia de atribución alguna relevante a los efectos de la preterición debe referirse siempre a lo que deba recibirse en concepto de legítima y no en el de ningún otro, es decir, que es posible que el legitimario aparezca en el testamento pero en condición distinta a la de heredero forzoso y, por ello, lo que pueda recibir en virtud de este otro título no tendrá la consideración de legítima, por lo que la acción a ejercitar será la de preterición y no la de complemento de legítima pues nada recibió en este concepto.

Así se pronuncia el Tribunal Supremo en un caso en que la heredera fue llamada a suceder en defecto de la viuda por sustitución, declarando que "su omisión en el testamento produce los efectos de la preterición, en cuanto se priva a la hija de manera tácita de los derechos legitimarios que le corresponden en la herencia de su padre. La atribución a la actora en el testamento no como hija sino en cuanto persona fuera del círculo de los legitimarios de unos expectantes derechos como sustituta indirecta de la demandada y viuda del causante, en parte de los bienes hereditarios, no equivale a mención con eficacia para desvirtuar la preterición y, por ello, hay que rechazar la fórmula de la acción de complemento de legítima como medio de satisfacción jurídica de los derechos hereditarios, acción que, obviamente, ha de tener por asiento que posibilite su ejercicio una base cuantitativa, cierta y segura, por supuesto de alcance menor, si se espera que prospere, que el monto de los derechos legitimarios" (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1995, Rec. 90/1992).

Finalmente, la supervivencia del heredero forzoso al causante es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción, pues "si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos", de conformidad con lo establecido por el propio artículo 814 en su apartado cuarto.

¿Cuáles son los efectos de la preterición?

Aun compartiendo idénticos requisitos o presupuestos, el Código Civil atribuye diversos efectos a la preterición, según sea ésta intencional o errónea; limitando, de hecho, los efectos propios de la no intencional únicamente a favor de hijos o descendientes, es decir, con exclusión de los demás herederos forzosos contemplados por el artículo 807 del citado texto legal. Todo ello, claro está, bajo el necesario y unitario principio de que "la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima" (artículo 814.1 del Código Civil), pues, en definitiva, la preterición constituye medio de privar indebidamente al heredero de su legítima fuera de los casos expresamente determinados por la ley, circunstancia expresamente prohibida por el artículo 813 del Código Civil.

El efecto propio de la preterición voluntaria o intencional consiste, reconocida la condición de auténtico heredero forzoso del preterido, en su efectivo ingreso en la comunidad hereditaria junto a los demás instituidos universales adquiriendo pleno derecho a percibir su legítima con cargo al caudal hereditario. El propio Código Civil establece la forma en que habrá de satisfacerse su cuota, previendo la inicial reducción de la institución de heredero, sea o no legitimario, y, caso de ser necesario por ser ésta insuficiente, de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. Por tanto, para cubrir la legítima del preterido se reducirán, en primer lugar, las porciones de los herederos instituidos por el testador, proporcionalmente y sin que puedan verse perjudicadas sus legítimas, y para el caso de que no sea suficiente, subsidiariamente y por este orden, se reducirán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

De otro lado, teniendo en cuenta que si lo que trata de salvaguardar la preterición es el necesario respeto al principio de intangibilidad o indisponibilidad de la legítima de los herederos forzosos del artículo 813, esto explica que la legítima que finalmente habrá de cubrirse reduciendo o anulando las disposiciones testamentarias necesarias será lógicamente la legítima estricta, pues, "el efecto de la preterición intencional lo concreta el mismo artículo 814: se reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida, en el presente caso, que establece el artículo 808. La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir" (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002, Rec. 3383/2000). Y es que "al declararse heredero al que lo es y ha sido preterido, se le reconocen a éste, en la herencia, los derechos que procedan a su favor, pues los actos de los demás herederos no pueden perjudicar a su legítima estricta "en la parte que le corresponda" (artículos 807.1º, 808, 814.1, 823, 851 y 1080 del Código Civil). Tales derechos, como se acaba de indicar, son los correspondientes a la legítima estricta...ya que no le afectan las mejoras, ni las disposiciones por legados u otras causas, que deben respetar siempre ese tercio" (Sentencia del Tribunal Supremo 772/2004 de 6 de julio de 2004, Recurso 489/2000) o, en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 981/2004 de 7 de octubre de 2004, Recurso 1261/2001, cuando afirma que "la preterición protege al legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima. Como declaración de principio, el artículo 814 comienza diciendo que la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica lo legítimo. Y termina previendo que, a salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador".

En cuanto a la preterición no intencional o errónea, limitada a los hijos y descendientes del testador, el artículo 814.2 del Código Civil contempla diversos supuestos al establecer que: "Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1º) Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2º) En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas".

Así, para el caso de que resultaren preteridos todos se anularán todas las disposiciones de contenido patrimonial, manteniéndose, por tanto, la validez de las disposiciones que no tengan tal contenido patrimonial (nombramiento de tutor, reconocimiento de hijos extramatrimoniales...).

No obstante, si la preterición alcanza sólo a uno o algunos de los hijos o descendientes, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y legados ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otros no sean inoficiosas. Es decir, se anularán en principio las instituciones de heredero, pero no las mandas y legados, a salvo cuando estas últimas disposiciones, cualquiera que sea el título por el que se ordenasen, fueren inoficiosas debiendo rescindirse en cuanto sea necesario para cubrir la legítima del preterido.

En cualquier caso, de tener que aplicarse las reglas anteriormente expuestas sobre prelación en la reducción de las disposiciones testamentarias, establece el artículo 814 en su último párrafo como cláusula de cierre que "a salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador". Aunque es posible que, por vía de interpretación del testamento, ya que en caso de duda debe observarse lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento (artículo 675 del Código Civil), se impongan otras reglas de reducción. Pues, en definitiva, lo que la ya comentada Sentencia del Tribunal Supremo n^o 725/2002 de 9 de julio de 2002, Recurso 3383/2000 ponía de manifiesto es la necesidad de indagar en la auténtica voluntad del testador que, conocedor de la existencia del heredero forzoso lo omitió conscientemente, "pues la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue la de privarle del todo y si por ley se le atribuye una parte, es esa la que podrá reclamar, pero no se puede extender a la mejora o legítima larga, de la que el causante puede disponer con libertad entre hijos y descendientes y que está claro que no la quiso atribuir al preterido, pues no le quiso dejar nada. Sin embargo, sí queda clara la voluntad del causante de dejar a los otros legitimarios la totalidad de las dos porciones de la legitima (estricta y mejora), por lo que no se puede privar a éstos de aquello que el causante les quiso dejar y pudo dejarles. En conclusión, concurriendo con otros legitimarios, al preterido sólo le cabe reclamar la legítima estricta".

Por último, y siempre bajo el necesario respeto a la última voluntad del causante, destacar la específica regla establecida en el apartado tercero del referido artículo 814 tendente a evitar en la medida de lo posible el juego de los efectos de la preterición, por cuanto puede llegar a suponer la total anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, cuando afirma que "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos". Se establece un especial derecho de representación a favor de los nietos que sólo alcanzaría a los supuestos en que el padre otorgue testamento a favor de sus hijos y uno de ellos le premuere dejando hijos, respecto de los que, entiende, no quedan preteridos, sino que pasan a ocupar por derecho de representación el lugar de su padre, aunque igualmente ocuparían este lugar por atribución directa de la condición de legitimarios.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción de preterición?

La acción de preterición es aquella que puede ejercitar el preterido ante los Tribunales a fin de hacer valer el principio de intangibilidad de la legítima fundada en el artículo 814 del Código Civil y proceder a las reducciones o anulaciones pertinentes hasta obtener la cuota legitimaria que le corresponda.

Simplemente afirmar que esta acción corresponde únicamente al preterido, no a otros favorecidos por el pronunciamiento; que entre sus principales finalidades supone la atribución de la condición de legitimario a favor del heredero forzoso preterido y el establecimiento de la cuota que le corresponde, aunque la concreción de ésta en bienes determinados se pueda realizar en ejecución de Sentencia ; y que admite renuncia del interesado, e incluso transacción, negociando con los instituidos cualquier tipo de compensación que, de otro lado, supone la consolidación de las disposiciones testamentarias. No obstante, no existe unanimidad en cuanto a su posible transmisibilidad o su plazo de prescripción, cuestiones éstas ampliamente discutidas y discutibles.