El Código Penal de 1995 ha elegido diferenciar los distintos tipos de prevaricación, llevando cada uno de ellos al ámbito de la función pública afectado: la del funcionario público se tipifica en el Título XIX (Delitos contra la Administración Pública); la prevaricación judicial y la cometida por lo abogados y procuradores se sitúa en el Título XX (Delitos contra la Administración de Justicia). Examinemos por separado cada una de estas figuras.
I. PREVARICACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
El artículo 404 del Código Penal dispone que “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.
El bien jurídico protegido por el legislador (según la sentencia del Tribunal Supremo 798/1995 de 10 de julio) es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución y en consideración de los artículos 103 y 106 CE que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa: por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho; y por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1994).
Es un delito especial propio, en cuanto que necesariamente el sujeto activo ha de ser funcionario público, con el amplio significado que se ofrece por el artículo 24 del Código Penal cuando comprende a todos los que participan en el ejercicio de funciones públicas. Abordando la participación del extraneus, la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo 1312/1994 de 24 de junio) viene entendiendo que la autoría del párrafo 1º del artículo 28 CP (“los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”) sólo puede venir referida al funcionario público (o al Juez cuando se trata de una prevaricación judicial); en cambio, los particulares (no funcionarios ni Jueces) pueden integrarse en el círculo de partícipes en el hecho delictivo, como inductores o cooperadores necesarios.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo a sabiendas de su injusticia. Para definir el término resolución, debemos acudir al artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. Abordando el adjetivo “arbitraria” aplicable a la resolución, existen sentencias del Tribunal Supremo que exigen que la resolución no sea solamente incorrecta, sino que además no sea defendible a través de ningún método aceptable de interpretación de la norma legal; como afirma la sentencia de 2 de abril de 2003, “como dijimos en la Sentencia 1497/2002 de 24 de septiembre, el delito de prevaricación de funcionario requiere en primer lugar que la resolución dictada por el funcionario en un asunto administrativo sea objetivamente contraria a derecho. La antijuricidad de la resolución es el mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el artículo 404 Código Penal (1995), correspondiente con el artículo 358 del Código Penal de 1973. Nuestra jurisprudencia no sólo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos (“palmaria”, “patente”, “evidente” “esperpéntica”, etcétera), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados”.
La doctrina discute sobre si solamente cabe la comisión activa, o en cambio también es posible por comisión por omisión. La jurisprudencia de los últimos años ha admitido esta segunda posibilidad. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo 449/2003 de 24 de mayo, “la modalidad de prevaricación omisiva ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala y adquiere todavía una mayor justificación y razonabilidad en los casos de actuaciones de los funcionarios responsables en actuaciones medioambientales. Así, la omisión del preceptivo informe de impacto ambiental, de cualquier industria que se instale en el territorio sobre el que tiene competencia en esta materia constituye, por inactividad dolosa, una decisión o actitud que equivale a la concesión de autorización o licencia, por vía de la tolerancia y permisividad y con manifiesta infracción de la normativa medio-ambiental”.
Desde la perspectiva del tipo subjetivo, la utilización de la expresión “a sabiendas” lleva consigo que este delito solamente pueda ser cometido de forma dolosa, excluyendo la comisión imprudente.
II. PREVARICACIÓN JUDICIAL
1. Prevaricación dolosa
El artículo 446 CP impone pena al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta. La pena que ha de ser impuesta depende del ámbito en el que se dicta la resolución injusta:
- • Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse; además pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años
- • Con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. Además la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.
- • Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por delito leve.
- • Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.
La jurisprudencia viene afirmando la existencia de dos elementos en este delito: uno de carácter objetivo y otro subjetivo. Analicemos cada uno de dichos elementos siguiendo el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo 806/2004 de 28 de junio.
a) Elemento objetivo
El primer elemento es de naturaleza objetiva, y consiste en que la autoridad que desempeña el poder judicial en el ejercicio de las funciones propias de su cargo dicte una “resolución injusta”. El término “injusto” o “injusta” que aparece repetido en distintos tipos del delito de prevaricación, referido tanto a resoluciones judiciales como a las administrativas, aparece cualificado con el adverbio “manifiestamente” cuando se define la prevaricación judicial en su modalidad culposa (artículo 447 del Código Penal) como si el legislador en estos delitos hubiera querido exigir un menor grado de injusticia para las infracciones dolosas. Pero es lo cierto que tanto en unas como en otras este elemento objetivo se viene requiriendo por la jurisprudencia de esta sala, ya de antiguo (sentencias de 14 de febrero de 1891 y 21 de enero 1911), de modo extremadamente riguroso, pues sólo cabe prevaricación, cualquiera que sea su clase (judicial o administrativa) o su modalidad de comisión (dolosa o culposa), cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, cuando es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba. Y así esta sala viene con frecuencia utilizando los términos de “patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico”, “tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera”, y otros semejantes, que ponen de relieve que no basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, que tiene sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso, sino que se reserva el Derecho Penal para aquellos otros de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate, conforme al principio de “intervención mínima” (sentencias de esta Sala de 20 de abril de 1995, 10 de julio de 1995, 14 de julio de 1995, 6 de octubre de 1995, 13 de octubre de 1995 y 14 de noviembre de 1995, entre otras muchas). En conclusión, los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que, en uno u otro grado, son discutibles en derecho.
b) Elemento subjetivo
El segundo de los elementos tiene un carácter subjetivo, y viene exigido con la expresión "a sabiendas", que asimismo se repite en los diversos delitos de prevaricación dolosa. No es otra cosa que la inclusión expresa en los correspondientes tipos penales del dolo como requisito necesario en toda clase de delitos dolosos y que aquí se incluye en las respectivas definiciones legales para poner de manifiesto la necesidad de que la autoridad o funcionario autor de estas infracciones ha de actuar con plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta. En estos casos, el dolo, en su aspecto de conocimiento relativo a los elementos objetivos del tipo, aparece expresamente exigido en la norma penal.
2. Prevaricación culposa
El artículo 447 considera punible la conducta del Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta. El autor incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.
El legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado (culpa con representación) la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales lo que ha querido resolver el legislador a través del artículo 447 del Código Penal, en los que el Juez no ha puesto el mínimo de diligencia en comprender algo que a los ojos de una persona con su formación no podía ofrecerle ninguna duda (sentencia del Tribunal Supremo 359/2002 de 26 de febrero).
3. Negativa a juzgar
De conformidad con el artículo 448 CP, el Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años.
Los Jueces y Magistrados tienen la ineludible obligación de resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento, y ello por cuanto lo contrario supone una vulneración del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).
4. Retardo malicioso
El artículo 449 CP considera punible la conducta del Juez, Magistrado o Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia. Dicho precepto entiende por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior.
Este tipo sanciona un tipo de prevaricación que ha sido calificado por la doctrina como “de recogida” respecto a las figuras prevaricadoras de los artículos 446 a 448 del Código Penal; y viene a completar la protección del derecho a la tutela judicial efectiva a través del correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, bien jurídico protegido en la prevaricación judicial (sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 19/2001 de 15 de noviembre).
El elemento material del ilícito penal es el retardo en proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen, y ese retardo bien puede ser consecuencia de una conducta meramente omisiva de dejar de resolver aquello a lo que el juez está obligado, o de una acción positiva, supeditando la obligada resolución al cumplimiento de trámites inútiles o injustificados que provocan una dilación en la resolución que, sin aquellas trabas, no habría tenido lugar (sentencia del Tribunal Supremo 2135/2003 de 20 de enero).
III. PREVARICACIÓN DE ABOGADOS Y PROCURADORES
El artículo 467 CP contiene la llamada prevaricación de abogados y procuradores. La doctrina estima que la utilización del término prevaricación es impropia porque estos profesionales no tienen la condición de funcionarios públicos. El Código Penal de 1995 incluye estos tipos dentro de los Delitos contra la Administración de Justicia, entendiéndose que la asistencia técnico-jurídica y la representación procesal afectan directamente a las condiciones de acceso a la justicia de los ciudadanos.
- a) Defensa de intereses contradictorios. El artículo 467.1 dispone que el abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años.
- b) Perjuicio al cliente. El apartado 2 del artículo 467 también considera punible la conducta del abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; quien será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años (modalidad dolosa). Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años (modalidad imprudente).