Principio "Quien contamina paga"

¿A qué nos referimos con le principio "Quién contamina paga"?

La Constitución Española en el artículo 45.3 proclama un sistema de responsabilidades para quienes infrinjan los mandatos de la utilización racional de todos los recursos naturales, así como el deber de conservar el medioambiente, dado que prevé, en los términos que la ley establezca, sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Dicho precepto, en función de lo dispuesto en el artículo 53.3 Constitución Española informa la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, por lo que en la aplicación de la institución de la responsabilidad de la Administración ha de ser un importante elemento interpretativo.

El régimen jurídico de la obligación de reparar los daños medioambientales, se materializa a través de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, sobre Responsabilidad Medioambiental, cuyo artículo 1 Ley 26/2007 señala que esta ley regula la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de "quien contamina paga", precepto completado por el artículo 3 Ley 26/2007 cuando extiende ese régimen de reparación, también a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causadas por las actividades económicas o profesionales enumeradas en el Anexo III, aunque no exista dolo, culpa o negligencia, o bien, cuando hayan sido causados por las actividades económicas o profesionales distintas de las enumeradas en el Anexo III, en los siguientes términos:

• a) cuando medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención, de evitación y de reparación;
• b) cuando no medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención y evitación.

El principio de "quien contamina paga", formulado en 1992 en la cumbre de Río de Janeiro, se configuró como una vía para disuadir del incumplimiento de la normativa medioambiental y acercarse al modelo de desarrollo sostenible. Existe consenso sobre el beneficio ambiental que puede reportar el seguimiento de dicho principio, el cual se encuentra incluso contemplado en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, cuyo artículo 174.2 establece que la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad, y se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga. Hoy día tales principios se contienen en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Sin embargo, su aplicación debe articularse de forma que no consista en la mera aplicación de multas a los infractores. Se debe disuadir a los infractores de considerar la contaminación como un aspecto inherente a la producción que supone un coste asumible, y precisamente a ello tiende el adagio de que quien contamina paga, y además, repara, previsto en el nuevo régimen jurídico de responsabilidad ambiental.

¿Cuál es el ámbito material del principio?

El propio preámbulo de la Ley 26/2007 señala que la responsabilidad medioambiental es una responsabilidad de carácter objetivo en la que las obligaciones de actuación se imponen al operador al margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en su comportamiento. La aplicación de la ley se proyecta en torno al concepto de daño medioambiental, así como en un ámbito subjetivo, que gira en torno al que se conoce y caracteriza como operador y, finalmente, en un ámbito de la actividad, obviamente muy vinculado al anterior, aunque no coincidente, pues no todas las actividades desarrolladas por los operadores quedan sujetas a un mismo régimen de responsabilidad, sino que se establecen dos modalidades según la actividad de que se trate y que se contienen en el Anexo de la Ley.

La Ley se aplicará respecto de los daños medioambientales, que se definen en el artículo 2.1 de la Ley 26/2007, y que podríamos resumir en los producidos a las especies silvestres y a los hábitats; a las aguas, superficiales o subterráneas; a la ribera del mar y de las rías y, al suelo. Todos ellos se identifican como recursos naturales y que, en nuestro ordenamiento, están en muchos casos sujetos al régimen de dominio público y en otros a la titularidad privada.

El art. 2.1 de la Ley 26/2007 ha sido objeto de modificación por la Ley 11/2014, de 3 de julio, para incluir expresamente los daños en el estado ecológico de las aguas marinas, tal y como se define en la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección de Medio Marino, en la medida en que diversos aspectos del estado ecológico del medio marino no estén ya cubiertos por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de aguas.

En cualquier caso, conviene destacar que lo que la Ley protege es el bien, el recurso natural en sí mismo y no la propiedad o cualquier otro tipo de derecho que pudiera estar constituido en torno a él. Lo que genera responsabilidad es el daño en el bien, no el daño en el derecho sobre él constituido. Es el daño en el valor ecológico del bien, su degradación o destrucción como recurso natural, lo que genera responsabilidad y marca la orientación y contenido de la prestación reparatoria que tendrá un inequívoco contenido restaurador, hacia la recuperación del recurso a su estado natural u originario.

En efecto, por disposición expresa del artículo 5 de la Ley 26/2007, ésta no ampara el ejercicio de acciones por lesiones causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada, a ningún tipo de pérdida económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños o cualesquiera otros daños patrimoniales que no tenga la consideración de daños medioambientales, aunque sea consecuencia de los mismos hechos que dan origen a la responsabilidad medioambiental.

Es importante destacar que a las enumeraciones de especies de la flora y la fauna silvestre así como de los hábitats que se hacen en la Directiva 2004/35/CE deberán añadirse las que introduzcan el Estado y las Comunidades Autónomas en su respectivo ámbito territorial, y de forma especial en los catálogos de Especies Amenazadas.

En definitiva, se ha construido y delimitado jurídicamente el mundo animal y vegetal a partir de dos Directivas -la de aves, Directiva 79/409 y la de hábitats, flora y fauna silvestre, Directiva 92/43-, que reducen el ámbito de la Ley de Responsabilidad Medioambiental a una realidad muy concreta, definida por enumeración.

¿Cuáles son las características del daño medioambiental?

El artículo 2.2 de la Ley 26/2007 entiende por daños "el cambio adverso y mesurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos naturales, tanto si se produce directa como indirectamente" y, después, lo concreta para cada recurso natural, pudiendo establecerse como características principales y comunes las siguientes:

• a) el daño ha de tener efectos adversos significativos.
• b) estos efectos adversos han de afectar a la calidad o cantidad del recurso.

¿Cómo se atribuyen las responsabilidades entre los operadores?

La Ley define como operadores cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que desempeñe una actividad económica o profesional o que, en virtud de cualquier título, controle dicha actividad o tenga un poder económico determinante sobre su funcionamiento técnico. Para su determinación se tendrá en cuenta lo que la legislación sectorial, estatal o autonómica, disponga para cada actividad sobre los titulares de permiso o autorizaciones, inscripciones registrales o comunicaciones a la Administración.

La condición de operador va vinculada a una de estas dos circunstancias:

• a) el ejercicio de una actividad económica o profesional. Debe entenderse en un sentido amplio y no formal de actividad, extendiéndose a aquellas actividades que no tengan finalidad lucrativa, siempre y cuando estén desarrolladas por profesionales, de tal modo que se excluyen las actividades con finalidades de ocio y esparcimiento, que tendrían una reacción jurídica a través de la imposición de sanciones y, según los casos, la obligación de reparar el daño con una prestación de hacer de contenido restaurador.
• b) el control o el poder económico determinante sobre una actividad. En ocasiones será difícil establecer dónde se localiza el centro directivo y quién es por tanto el responsable de las decisiones. No habrá que estar tanto a la organización que presente la empresa sino que habrá de prestarse atención prioritaria a lo que establezcan las licencias, autorizaciones, comunicaciones u otros documentos o registros administrativos y en lo que allí se especifique sobre los responsables y directores de las actividades autorizadas o comunicadas.

En el supuesto de existir una pluralidad de operadores, la ley opta por la responsabilidad mancomunada.

Teniendo en cuenta los bienes y recursos naturales que pueden ser objeto de daños medioambientales o estar sujetos a amenazas inminentes de daños se percibe que sobre una buena parte de ellos ostenta la Administración muy directas competencias. Basta recordar las aguas y las costas. Estamos en presencia de bienes sujetos a un régimen de dominio público con mucho arraigo en nuestra tradición jurídica, que están por ello excluidos de la órbita de la propiedad privada y están bajo la exclusiva competencia de la Administración.

En muchos casos será la Administración competente la que gestionará directamente estos bienes y será por tanto ella misma la que ostente la condición de operadora. Pero en otras ocasiones será un sujeto privado el que en virtud de una relación de tipo contractual realice actuaciones, como pueda ser la construcción de obras públicas, o gestiones esos recursos.

La Ley resuelve la cuestión de manera clara y contundente al excluir a las Administraciones contratantes del concepto de operador y dejarlas por tanto fuera de su ámbito subjetivo de aplicación.

La delimitación última y precisa del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley corresponde a las Comunidades Autónomas.

En lo que se refiere al régimen de responsabilidad, la norma establece dos categorías de operadores y para cada una de ellas se establece un régimen de responsabilidad distinto.

Así, en primer lugar, aquellos operadores que realizan las actividades enumeradas en el Anexo III (explotación de instalaciones sujetas a una autorización; actividades de gestión de residuos; vertidos en aguas interiores, en aguas subterráneas, en aguas interiores y mar territorial sujetos a autorización previa; vertido o inyección de contaminantes en aguas superficiales o subterráneas sujetas a permiso; captación y represamiento de aguas sujetos a autorización previa; fabricación, utilización, almacenamiento, transformación, embotellado, liberación en el medio ambiente y transporte de sustancias y preparados peligrosos, productos fitosanitarios y biocidas; transporte de mercancías peligrosas o contaminantes; explotación de instalaciones que precisen autorización conforme a la Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación; utilización, transporte y liberación intencional de microorganismos modificados genéticamente; traslado transfronterizo de residuos y, gestión de los residuos de las industrias extractivas).

Y, en segundo lugar, respecto a las actividades no enumeradas en el Anexo III. El régimen de responsabilidad que se establece para ellos es sustancialmente distinto del anterior (artículo 3.2 Ley 26/2007). Podríamos decir que la Ley establece dos regímenes de responsabilidad según la actividad de que se trate, y si uno podría caracterizarse como de responsabilidad objetiva, el otro se presenta explícitamente como de responsabilidad por culpa.

De las medidas que se contemplan -prevención, evitación y reparación-, las que más directamente se vinculan a la responsabilidad y dan el tono de la misma son las medidas de reparación. Para que estas sean exigibles a los operadores en los supuestos que contemplamos es necesario, como ya hemos referido, que medie dolo, culpa o negligencia.

Finalmente, debemos recordar la potestad de desarrollo que sobre esta materia tienen las Comunidades Autónomas.

¿A qué nos referimos con prevención y evitación de daños medioambientales?

Ante una amenaza inminente de daños medioambientales originada por cualquier actividad económica o profesional, el operador de dicha actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas. De no desaparecer la amenaza de daño a pesar de haberse adoptado las medidas de prevención o de evitación de nuevos daños, el operador lo pondrá en conocimiento inmediato de la autoridad competente.

La Ley 11/2014, de 3 de julio, por la que se modifica la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, ha introducido un nuevo art. 17 bis Ley 26/2007 conforme al cual las autoridades competentes adoptarán medidas para impulsar la realización voluntaria de análisis de riesgos medioambientales entre los operadores de cualquier actividad susceptible de ocasionar daños medioambientales, con la finalidad de lograr una adecuada gestión del riesgo medioambiental de la actividad.

La autoridad competente, cuando considere que existe amenaza de daños o de producción de nuevos daños, podrá adoptar en cualquier momento y mediante resolución motivada dictada de conformidad con lo establecido en el capítulo VI, cualquiera de las siguientes decisiones:

• a) Exigir al operador que facilite información sobre toda amenaza inminente de producción de daño medioambiental cuando existan indicios de que va a producirse.
• b) Exigir al operador que adopte inmediatamente las medidas encaminadas a prevenir y a evitar tales daños y requerir su cumplimiento.
• c) Dar al operador instrucciones de obligado cumplimiento sobre las medidas de prevención o de evitación de nuevos daños que deba adoptar o, en su caso, dejar sin efecto.
• d) Ejecutar a costa del sujeto responsable las medidas de prevención o de evitación cuando concurran las circunstancias previstas en los artículos 23 y 47 Ley 26/2007.

¿Cómo se lleva a cabo la reparación de daños medioambientales?

Quedan obligados a la adopción de medidas de reparación los operadores que hubieran incumplido los deberes relativos a las medidas de prevención y de evitación de daños.

De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 26/2007, cuando se hayan producido daños medioambientales, el operador, sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo:

• a) Adoptará todas aquellas medidas provisionales necesarias para, de forma inmediata, reparar, restaurar o reemplazar los recursos naturales y servicios de recursos naturales dañados, de acuerdo con los criterios previstos en el Anexo II, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las comunidades autónomas. Asimismo, informará a la autoridad competente de las medidas adoptadas.
• b) Someterá a la aprobación de la autoridad competente, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VI, una propuesta de medidas reparadoras de los daños medioambientales causados elaborada conforme a lo previsto en el Anexo II, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las comunidades autónomas.

Cuando ello fuera posible, la autoridad competente habilitará al operador para que éste pueda optar entre distintas medidas adecuadas o entre diferentes formas de ejecución.

Cuando se hayan producido varios daños medioambientales, de manera tal que resulte imposible que todas las medidas reparadoras necesarias se adopten al mismo tiempo, la resolución fijará el orden de prioridades que habrá de ser observado.

A tal efecto, la autoridad competente tendrá en cuenta, entre otros aspectos, la naturaleza, el alcance y la gravedad de cada daño medioambiental, así como las posibilidades de recuperación natural.

En todo caso, tendrán carácter preferente en cuanto a su aplicación las medidas destinadas a la eliminación de riesgos para la salud humana.