Procedimientos con negociación

¿Cuál es el régimen jurídico aplicable?

Los procedimientos con negociación constituyen uno de los procedimientos de adjudicación de los contratos administrativos. Como tal, su régimen jurídico viene establecido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

El concepto legal nos lo ofrece el artículo 166 Ley Contratos del Sector Público al decir que "en los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos".

Los procedimientos con negociación son de utilización excepcional, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en buena medida, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública). Por esta razón, el artículo 131 Ley Contratos del Sector Público no incluye al procedimiento negociado entre los de utilización ordinaria (como lo son el abierto y el restringido). El procedimiento negociado es, en cambio, de utilización extraordinaria y restrictiva, limitada a los supuestos expresamente tasados por la Ley.

¿En qué supuestos se debe utilizar este procedimiento?

Como decíamos, sólo deben utilizarse los procedimientos con negociación en los casos que explícitamente permite la Ley. La concurrencia de las circunstancias que habilitan la utilización en cada uno de esos casos ha de ser acreditada cumplidamente en cada expediente.

En este sentido, el artículo 167 Ley Contratos del Sector Público establece que los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:

• a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.
• b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.
• c) Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.
• d) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley.
• e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

  Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación.

  Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.

• f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

¿Cómo es el proceso de tramitación?

En los procedimientos con negociación no se utilizan criterios de selección, como ocurre en los demás procedimientos . La mejor oferta se determina tras la negociación de una serie de aspectos económicos y técnicos que han de determinarse previamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Existen dos modalidades de tramitación del procedimiento negociado: con y sin publicidad. Para determinados supuestos descritos por el artículo 169 Ley Contratos del Sector Público, la Ley exige la publicación de un anuncio. No obstante es más frecuente la utilización del procedimiento negociado sin publicidad en el que sencillamente se invita a participar a varias empresas, no menos de tres generalmente.

Este último proceder es esencial en el procedimiento negociado: es necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.

Por lo demás, casi lo único que añade el artículo 169.5 sobre este desarrollo del procedimiento es que debe negociarse con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por éstos, excepto las ofertas definitivas, que estos hayan presentado para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la mejor oferta.

Respecto al expediente del procedimiento negociado, del que tanto recela el legislador por cuanto supone de excepción a los principios fundamentales de la contratación pública, la Ley exige que en él se deje constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para su aceptación o rechazo y de las ventajas obtenidas en la negociación.