¿Qué es y bajo qué régimen jurídico se rige?
La contratación administrativa es una actividad esencialmente formalista, como tiene declarado la jurisprudencia. A diferencia de la contratación entre particulares, en la que lo esencial y casi lo único necesario es el acuerdo de voluntades, la contratación pública requiere el cumplimiento de unos trámites y solemnidades que garantizan la igualdad de oportunidades para todos los empresarios, la transparencia y la objetividad en la adjudicación de los contratos.
Estos principios constituyen la base de las Directivas comunitarias en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos e implican, en particular, la obligación de que los licitadores, incluso potenciales, se encuentren en igualdad de condiciones y dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus solicitudes de participación o de sus ofertas (SSTJUE de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C 470/99, y STJUE16 de diciembre de 2008, Michaniki, C 213/07, entre otras); en concreto, la obligación de transparencia exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos (SSTJUE de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, y STJUE 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99).
Actualmente la principal norma en la materia es la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, en la misma se establecen las normas a las que se debe someter la adjudicación de los contratos del sector público.
Sin embargo, la casi totalidad de las previsiones que la Ley contiene sobre procedimientos de adjudicación, se refieren a la adjudicación por parte de las Administraciones Públicas. Y es que tradicionalmente, y sobre todo hasta la entrada de España en la Unión Europea, las normas españolas habían desarrollado una completa regulación de los procedimientos de adjudicación de los contratos administrativos, o lo que es lo mismo, los adjudicados por las distintas Administraciones Públicas.
¿Qué procedimientos de adjudicación existen?
Los contratos de las Administraciones Públicas han de adjudicarse, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el restringido, y sólo en los supuestos expresamente tipificados por la propia LCSP podrán utilizarse los procedimientos con negociación, el diálogo competitivo o el procedimiento de asociación para la innovación.
Los contratos menores pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.
Como principio general que debe presidir la adjudicación de los contratistas, cualquiera que sea el procedimiento seguido, y que inspira todo el derecho de la contratación pública, el artículo 132 LCSP enuncia que "los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad".
En el procedimiento abierto, todo empresario interesado puede presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores.
En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. En este procedimiento también está prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos.
En los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos .
En el diálogo competitivo, la mesa especial de diálogo competitivo dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.
Por último, la asociación para la innovación tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes.
A tal efecto, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, el órgano de contratación determinará cuál es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado y qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todos los licitadores, y definirá las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial.
¿Cuáles son los criterios de valoración de las ofertas?
Como aspecto común a todos los procedimientos de adjudicación (a excepción del negociado), deberán utilizarse criterios objetivos para la determinación de cuál es la mejor oferta. Estos criterios han de estar directamente vinculados con el objeto del contrato.
Los criterios pueden ser varios, o sólo uno. Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida.
Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.
En cualquier caso, los criterios han de ser determinados por el órgano de contratación en el anuncio de licitación, en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo (en el caso del diálogo competitivo). Igualmente debe haberse publicado la ponderación que se atribuye a cada uno de los criterios.
Recuerde:
- • Los procedimientos ordinarios son el abierto y el restringido y sólo en los supuestos expresamente tipificados podrán utilizarse los procedimientos con negociación, el diálogo competitivo o el procedimiento de asociación para la innovación.
- • Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad.
- • Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, ha de estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida.