Protectorado de fundación

¿Qué es y dónde se regula el Protectorado de fundación?

La regulación de las fundaciones efectuada por Ley estatal 50/2002, de 26 de diciembre responde a un amplio título competencial que corresponde al Estado, referido a la totalidad del régimen jurídico de la fundación, en aquellas consideradas de ámbito estatal, así como a las bases para su regulación en cuanto se refiere a las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de fundación reconocido en el artículo 34 CE, en relación con el 53 CE; siendo de aplicación directa los preceptos relativos a legislación civil, sin perjuicio de la aplicabilidad preferente del Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, y de los preceptos que se declaran relativos a legislación procesal.

Numerosas comunidades autónomas cuentan con su propia regulación de las fundaciones, lo que origina un complejo régimen jurídico, habiendo de determinar en cada caso el ámbito territorial de actuación de la fundación para esclarecer cuál es el aplicable, y el Registro al que ha de acceder la escritura de constitución.

La fundación, como persona jurídica sin ánimo de lucro destinada a la realización de fines de interés general, cuenta con una estructura organizativa común, siendo uno de sus elementos el Protectorado de Fundación que estudiaremos a continuación.

No establece la Ley la estructura ni funcionamiento del Protectorado, por tratarse de un precepto de legislación básica que habrá de ser desarrollado por las comunidades autónomas. Es por ello que su atribución a la Administración del Estado y la regulación reglamentaria de su funcionamiento se refiere exclusivamente a las fundaciones de competencia estatal.

El Reglamento de fundaciones de competencia estatal, regulado por Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, atribuye el Protectorado de las fundaciones al Ministerio de la Administración del Estado que posea atribuciones vinculadas con los fines fundacionales, tal y como aparecen descritos en los estatutos de la fundación, correspondiendo al Registro de fundaciones de ámbito estatal decidir, en el momento de la inscripción, el protectorado competente al que dicha fundación quedará adscrita.

La titularidad del protectorado corresponde al Ministro, sin perjuicio de la posibilidad de su delegación o desconcentración. Las resoluciones del titular del protectorado ponen fin a la vía administrativa.

¿Cuáles son las funciones del Protectorado?

En esta materia se ha producido una importante modificación del régimen jurídico de la fundación con las dos reformas habidas en su Ley reguladora, con el fin de restringir la intervención administrativa en el ámbito de su normal funcionamiento, en particular a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1988.

Esta Sentencia vino a legitimar la tutela o protectorado que la Administración Pública ejerce sobre las fundaciones manifestando que se caracteriza por la existencia de un control interno respecto de su funcionamiento que viene plasmado entre otros mecanismos en la autorización por parte del Ministerio de Gobernación a los representantes legítimos de las fundaciones, para defender los derechos de éstas ante los Tribunales de Justicia, tratándose de una norma de ius cogens que no puede ser soslayada por el fundador en el título constitutivo. Sin embargo, se puso de manifiesto por la doctrina la posible disconformidad de tan extremado control con el derecho de fundación así como con el de tutela judicial efectiva, dando lugar a su reforma por medio de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, que deroga varias disposiciones sobre la materia, entre otras la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964.

Son funciones del Protectorado:

• 1. En relación al acto de constitución:

  Informar, con carácter preceptivo y vinculante para el Registro de Fundaciones, sobre la idoneidad de los fines y sobre la suficiencia dotacional de las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución.

  Otorgar, previa autorización judicial, escritura pública de constitución de la fundación, mediante la persona que designe el propio protectorado, en el supuesto de fundación constituida por acto mortis causa.

  Cesar a los patronos de las fundaciones en proceso de formación que, en el plazo de seis meses desde el otorgamiento de la escritura de constitución, no hubieran instado su inscripción en el Registro de fundaciones de competencia estatal, y nombrar nuevos patronos, previa autorización judicial.

• 2. En materia de apoyo, impulso y asesoramiento:

  Asesorar a las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución, en relación con la normativa aplicable a dicho proceso, en particular sobre aspectos relacionados con la dotación, los fines de interés general y la elaboración de estatutos, así como sobre la tramitación administrativa correspondiente. El protectorado facilitará a los interesados que lo soliciten un modelo de estatutos de carácter orientativo, y los interesados podrán someter al protectorado un borrador de estatutos para su informe previo no vinculante.

  Asesorar a las fundaciones ya inscritas sobre su régimen jurídico, económico-financiero y contable, así como sobre cualquier cuestión relativa a las actividades por ellas desarrolladas en el cumplimiento de sus fines, prestándoles a tal efecto el apoyo necesario.

  Dar a conocer la existencia y actividades de las fundaciones, promoviendo la realización de estudios sobre la viabilidad de las fundaciones, y mediante publicaciones en papel o por cualquier procedimiento de comunicación informático o telemático, llevará a cabo las siguientes actividades: información general y publicaciones sobre fundaciones que incluya la identificación y ubicación de las fundaciones, sus fines estatutarios y las actividades realizadas en su cumplimiento, los usuarios y los recursos empleados. Elaboración de directorios de fundaciones con datos agregados. Proporcionar a los patronatos, formularios que faciliten las relaciones con sus protectorados.

• 3. En materia de fiscalización y gestión:

  Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales, de acuerdo con la voluntad del fundador, y teniendo en cuenta la consecución del interés general. A tal fin le corresponde conocer y examinar el plan de actuación y las cuentas anuales, incluidos, en su caso, los informes de auditoría, así como solicitar, en su caso, el nombramiento de auditor externo, y verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales. Cuando existan dudas a este respecto, el protectorado podrá solicitar, a su costa, un informe pericial sobre los extremos que considere necesario aclarar.

  Es necesaria su autorización para la enajenación o gravamen de los bienes y derechos de la fundación cuando formen parte de la dotación o estén directamente vinculados al cumplimiento de sus fines.

  Le corresponde autorizar al patronato para asignar una retribución a los patronos por servicios prestados a la fundación distintos de los que implican el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del patronato, así como autorizar a los patronos a contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero.

  Designar a la persona o personas que integren provisionalmente el patronato.

  Asumir todas las atribuciones legales y estatutarias del patronato durante el tiempo que determine la resolución judicial de intervención temporal de la fundación, estando legitimado para ejercitar la acción de responsabilidad y cese de los patronos y para impugnar los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios por los que se rige la fundación, e instar la acción penal.

  Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la fundación si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo.

  Designar nuevos patronos de las fundaciones en período de constitución cuando los patronos inicialmente designados no hubieran promovido su inscripción registral.

• 4. En materia de modificación, fusión y extinción de las fundaciones, corresponde al Protectorado:

  Tomar conocimiento y, en su caso, oponerse a los acuerdos de modificación de estatutos o de fusión.

  Solicitar de la autoridad judicial la modificación de los estatutos o la fusión de las fundaciones.

  Ratificar el acuerdo del patronato sobre extinción de la fundación, o solicitar de la autoridad judicial la extinción de la fundación.

  Tener conocimiento y supervisar, en su caso, las operaciones de liquidación de la fundación, así como acordar el destino que haya de darse a los bienes de esta.

• 5. En materia de ejercicio de acciones, le corresponde ejercitar la acción de responsabilidad e instar judicialmente el cese de los patronos, nombrar nuevos patronos, impugnar los acuerdos del patronato, instar de la autoridad judicial la intervención de la fundación y el ejercicio de la acción penal en los supuestos de indicios de delito.