Reagrupación familiar

¿Cuándo se considera a la reagrupación como un derecho?

La reagrupación es un derecho subjetivo autónomo, aunque formando parte de otros derechos más amplios como el que se tiene "a la familia" o a la "vida en familia". Esta secuencia de distintos derechos relacionados se aprecia en el artículo 16 de la misma Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LOEX): "Los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar en la forma prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados internacionales suscritos por España".

Pues bien, a consecuencia de todos esos derechos -a la familia, a la convivencia dentro de la familia, y a la reagrupación familiar-, cada uno dentro de sus anteriores más extensos, el artículo 16 LOEX dispone que los extranjeros "residentes" en España tienen derecho a reagrupar con ellos a aquellos familiares que después en la propia ley se determinan.

Nótese, sin embargo, de ahí el entrecomillado, que en este lugar -y de igual manera sucede en el apartado primero artículo- se vincula este derecho a la reagrupación a la situación de residencia, es decir, a una concreta situación administrativa en régimen de legalidad de presencia en España.

Pensemos que, caso de articularse de otra manera, podría dar lugar a situaciones de abuso, chantaje o hasta semiesclavitud. Por ejemplo, eso podría suceder en el marco de las relaciones conyugales cuando el reagrupante amenazase al/la reagrupado/a con la crisis conyugal y, como consecuencia, con la pérdida de la residencia en España.

La LOEX (apartado 3 del artículo 16) establece por ello que los familiares que hubieran adquirido la residencia en España por causa de reagrupación familiar la conservarán, aunque después se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición de dicha residencia.

Por otra parte, además de ser un derecho, como decimos, persistente, es autónomo o retroalimentado, de manera que tampoco se excluye del mismo a todos aquellos que, a su vez, hayan adquirido su residencia en virtud de una previa reagrupación, es decir, que no existe un obstáculo radical a la reagrupación llamada "en cadena".

La LOEX establece al respecto (artículo 17.2): "Los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación podrán, a su vez, ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que cuenten ya con una autorización de residencia y trabajo obtenidas independientemente de la autorización del reagrupante y acrediten reunir los requisitos previstos".

¿Qué familiares pueden reagruparse?

En este apartado se indicarán a algunos de los familiares reagrupables y se expresarán las singularidades de cada caso.

Cónyuges

En primer lugar, son reagrupables los cónyuges que no estén separados de hecho o de derecho de aquél que pretende ejercer la reagrupación, aunque con el requisito adicional de que su matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. Esta celebración del matrimonio en fraude de ley a los efectos de ejercer la reagrupación nos remite al concepto, de los "matrimonios de conveniencia", de "complacencia" o también llamados "blancos".

Naturalmente, pese a que existan países y confesiones que permiten más de un matrimonio, sólo podrá ejercerse en España el derecho a la agrupación para con un cónyuge, no con varios. Así lo establecen el artículo 17.1.a) de la LOEX, al decir que: "en ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial".

Si existen dos o más matrimonios sucesivos hay que matizar. La primera idea ya ha quedado expuesta: el cónyuge agrupado respecto del cual se ha producido una posterior ruptura del vínculo conyugal no pierde su derecho de residencia en España.

Los otros cónyuges, es decir, los que lo son por matrimonios celebrados después de haberse ejercido un anterior derecho de reagrupación (artículo 17 LOEX), sólo podrán ser reagrupados si se acredita que la extinción de los anteriores vínculos matrimoniales ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes.

El caso de la reagrupación familiar por relaciones de mero hecho no está expresamente previsto en la Ley Orgánica. Sin embargo, en ocasiones la jurisprudencia la ha permitido.

Los hijos

El derecho a la reagrupación de hijos se proyecta sobre ellos en determinados casos y una vez que concurran ciertas circunstancias.

Primeramente, son reagrupables:

• a) Los hijos del extranjero residente legal en España.
• b) Los del cónyuge del anterior. Este cónyuge no tiene por tanto que ser residente legal por sí mismo.
• c) Naturalmente entre los hijos se incluyen los adoptivos. Pero para reagrupar a éstos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir sus efectos en España. Esa salvedad no significa sin embargo que la adopción haya debido ser tramitada en España ni tan siquiera conforme a la legislación española, sino que, habiéndolo sido con arreglo a la ley que fuera aplicable según las normas de Derecho Internacional Privado, la resolución que así lo acuerde debe cumplir los oportunos requisitos para producir efectos en España.

Además de esa relación de filiación es necesaria la concurrencia de una de estas circunstancias:

• a) Que los hijos sean menores de dieciocho años.
• b) Que los hijos, aunque mayores de esa edad, estén incapacitados.

Si los hijos que se pretenden reagrupar lo son solo de uno de los cónyuges existen requisitos adicionales:

• a) Que tales hijos estén efectivamente a cargo del reagrupante.
• b) Que el reagrupante ejerza en solitario la patria potestad.
• c) No obstante, como salvedad, si la patria potestad fuera compartida, será necesario que se le haya otorgado la custodia del menor al que insta la reagrupación. No se puede, por tanto, ejercer el derecho a la reagrupación de hijos para los cuales, o bien no se ejerce en exclusiva la patria potestad, o bien la custodia no ha sido legítimamente obtenida.

Otros menores o incapaces

Esta posibilidad exige la acreditación de la norma de derecho extranjero en la que esa realidad jurídica se establezca, o cuanto menos la resolución en la que se atribuye esa representación.

Ascendientes

En el artículo 53 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, se concreta qué se debe entender con estar "a cargo" del reagrupante.

Y al efecto establece que se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística.