Recargo de prestaciones de la seguridad social

¿Qué es el recargo de prestaciones?

El recargo de prestaciones es una consecuencia para el empresario, de naturaleza pecuniaria, que puede derivarse del acaecimiento de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional por no haber observado las medidas generales o peculiares de seguridad y salud en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo (Véase: Responsabilidad en materia de Prevención de Riesgos Laborales y Salud).

Su finalidad es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, impulsando coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, mediante un aumento específico de sus responsabilidades, con el propósito de que no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

Implica que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumenten, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones de la persona trabajadora.

La responsabilidad del pago del recargo en la prestación recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

La responsabilidad del pago del recargo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción (artículo 164 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS).

¿Cuál es su naturaleza jurídica?

1. Naturaleza sancionadora

Una postura tradicional en la doctrina se inclina por el carácter eminentemente sancionador o punitivo del recargo (entre otros, Alonso Olea, Fernández Marcos, Sala Franco, y Tortuero Plaza). Como argumentos empleados para respaldar esta postura, se cita:

• — Que procede de una autoridad administrativa.
• — Que requiere previamente un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales por parte del empresario.
• — Que tiene una finalidad represiva de los comportamientos ilícitos.
• — Que no es susceptible de aseguramiento.

Sin embargo, aparte de todas estas argumentaciones, esta postura no resulta del todo acertada, en base, entre otras, a las siguientes razones:

• — El importe del recargo ingresa en el patrimonio de la persona trabajadora accidentada, cuando lo lógico sería, si se tratara de una sanción típica, que ingresara en el propio Sistema de Seguridad Social, perjudicada también por el ilícito empresarial al ser en definitiva el responsable de la prestación generada por el accidente o la enfermedad.
• — El carácter sancionador podría plantear el problema de la aplicabilidad del principio “non bis in idem”, pues resulta difícilmente compatible con la posibilidad, declarada expresamente, de mediar al mismo tiempo una sanción de orden penal o de orden administrativo.
• — Es necesario para que sea posible el reconocimiento del recargo que se haya producido un daño, y que ese daño se haya concretado en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional, de modo que si no existe lesión el ilícito quedaría sin sanción.

La jurisprudencia mayoritaria considera al recargo como una medida eminentemente sancionadora, de carácter punitivo, y que como tal, debe ser objeto de interpretación restrictiva. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001 y 21 de febrero de 2002, así como la sentencia del Tribunal Constitucional número 158/1985, de 26 de noviembre de 1985, que afirma que el recargo "constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora".

2. Naturaleza indemnizatoria

Una segunda postura en la doctrina se inclina por el carácter indemnizatorio del recargo (entre otros, Aparicio Tovar, Blasco Pellicer, Morro López y Purgalla Bonilla). Como argumentos empleados para respaldar esta postura, se cita:

• — La finalidad reparadora, que tiende a compensar ha quienes no debieron sufrir un accidente o una enfermedad profesional, de haberse aplicado correctamente los medios previstos.
• — El destinatario del recargo, que es la propia persona trabajadora accidentada o sus causahabientes.

La jurisprudencia venía proclamando el carácter indemnizatorio del recargo, al declarar que para la determinación de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo debía detraerse o computarse lo ya percibido por otros conceptos, incluyendo el importe del recargo. No obstante, la jurisprudencia más reciente confirma el carácter sancionador del recargo y establece que su importe no es deducible de la indemnización por daños.

Sin embargo, hay elementos en el recargo que lo apartan del carácter indemnizatorio, como su cuantía, que no depende de la intensidad del daño sino de la entidad de la infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales.

3. Naturaleza híbrida

Una tercera postura de la doctrina, intermedia, concibe el recargo como una figura híbrida, esto es, al mismo tiempo sancionatoria e indemnizatoria (entre otros, García Murcia, Molina Navarrete, y Sempere Navarro).

En este sentido, se califica el recargo como ”sanción compleja unitaria de carácter indemnizatorio”, de naturaleza eminentemente sancionadora, pero que a su vez está impregnado de un componente indemnizatorio en razón del perjuicio causado por el siniestro laboral.

El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008).

En alguna ocasión se ha calificado de ”monstruo legal de tres cabezas”, por ser al propio tiempo sanción, indemnización y prestación social. ”Sanción porque necesita como requisito ineludible de un incumplimiento empresarial, indemnización al tener como finalidad reparar un daño causado a la persona trabajadora afectada, y prestación de Seguridad de Social al no ser sino una prestación de tal índole”.

En definitiva, el recargo es un híbrido, dotado de un régimen jurídico especial, cuyo objetivo primordial es disminuir el número de siniestros laborales, con un contenido punitivo-represivo para el empresario y un componente reparador-indemnizatorio para la persona trabajadora accidentada.

¿Y sus requisitos?

La propia redacción del artículo 164 LGSS permite afirmar que para la imposición del recargo es precisa la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia:

• — Debe producirse un accidente de trabajo o una enfermedad profesional (Véanse: Accidente de trabajo y Enfermedad profesional).
• — Debe existir un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
• — Debe existir una adecuada relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por la persona trabajadora.
• — Debe existir derecho a una prestación económica, esto es, será premisa imprescindible que se reúnan los requisitos propios de la prestación económica que en cada caso corresponda.

La principal cuestión que se plantea es delimitar las medidas de seguridad y salud cuyo incumplimiento genera la imposición del recargo, esto es, si la infracción debe recaer en una medida de seguridad concreta y tipificada o se trata de una alusión general, teniendo en cuenta el deber general de prevención a que está obligado el empresario.

Aquí, la doctrina judicial mayoritaria adopta una postura amplia y flexible, y estima que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de las personas trabajadoras. Se fundamenta esta posición, principalmente, en la deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus empleados por el solo hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito de organización, derecho básico recogido en los artículos 4.2 y 19 ET y que con carácter general y como positivación del principio ”alterum non laedere”, es elevado a rango constitucional por el artículo 15 de la Constitución.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 1999, señala que el incumplimiento del deber general o deuda de seguridad que corresponde al empresario es suficiente para imponer el recargo, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2001 establece el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

En cuanto al sujeto responsable de abonar el recargo, es única y exclusivamente el empresario incumplidor de las medidas de seguridad e higiene (artículo 164.2 LGSS), sin que exista una responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), como reiteradamente tiene señalado el Tribunal Supremo (entre otras, en sus sentencias de fecha 20 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001, 21 de febrero de 2002 y 22 de abril de 2004), al afirmar que el recargo no constituye en modo alguno ”una forma o modalidad de prestación que justifique su asunción por la Entidad Gestora correspondiente”.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 1993 sostiene que no cabe invocar un posible desamparo de la persona trabajadora que no alcance a percibir el recargo por falta de medidas de seguridad, a causa de insolvencia de la empresa, directamente condenada a su abono, pues ”el principio de protección social proclamado por el artículo 41 de la Constitución Española no puede tener un alcance ilimitado sino, que, como es obvio, ha de desenvolverse dentro de ciertos límites y en el marco de las disponibilidades financieras del propio régimen de Seguridad Social adoptado”.

No obstante, aunque la responsabilidad se atribuye al empresario infractor, existen supuestos especiales en los que concurren una pluralidad de empresarios, por lo que se regulan algunas reglas específicas (contratas y subcontratas de obras y servicios, Empresas de Trabajo Temporal, etc.).

Por último, es resulta claro e inequívoco que la responsabilidad en el pago del recargo no es asegurable, siendo nulo cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. A pesar de ello, el art. 15.5 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, establece que podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus personas trabajadoras, los autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.

¿Qué expresa la jurisprudencia?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008 (rec. 4374/2006), partiendo de la reiterada doctrina de la Sala en la materia, y con cita entre otras, de las sentencias de 9 de octubre de 2006 (rec. 3279/2005), 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/2005), 12 de febrero de 2007 (rec. 5542/2005), 14 de febrero de 2007 (rec. 5128/2005), 29 de mayo de 2007 (rec. 1549/2006), 27 de junio de 2007 (rec. 2321/2006) y 6 de noviembre de 2007 (rec. 161/2007), ha establecido que el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé la normativa sobre procedimiento administrativo.

No es aplicable esta normativa porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios.

También se ha dicho que del propio tenor literal del artículo 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 se deriva que la falta de resolución dentro del plazo de 135 días no conlleva la caducidad del expediente y que no puede establecer esa consecuencia una Orden Ministerial sin tener la cobertura de una norma de rango superior.

En definitiva, como se deriva de la regla 2 del artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la caducidad se produce en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras y el recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio, lo que implica que sea de aplicar la regla 1 del citado artículo 25, lo que supone que la Administración no quede liberada de su obligación legal de resolver y que si el supuesto beneficiario está personado pueda entender denegada su pretensión por silencio administrativo.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de enero de 2008 (rec. 494/2006), partiendo de la reiterada doctrina de la Sala en la materia, y con cita entre otras, de las sentencias de fecha 19 de noviembre de 2000 (rec. 428/2002), 16 de mayo de 2006 (rec. 5001/2004 y 19 de septiembre de 2007 (rec. 2632/2006), ha establecido que el orden jurisdiccional social es competente para conocer de impugnación de los actos administrativos que se hayan producido en el iter del procedimiento administrativo, que haya actuado de cauce en materia de prestaciones de Seguridad Social, y que se funden en infracciones de las normas de procedimiento.