Referéndum

Concepto

Es la manifestación directa del cuerpo electoral sobre un acto normativo. De esta manera se diferencia del plebiscito, que consiste en el pronunciamiento sobre un acto o decisión de naturaleza política y no normativa, (véase: Plebiscito).

En el referéndum -voz que proviene de la latina ad referendum o acuerdo a reserva de ratificación- se somete, para su aprobación o rechazo, un acto normativo, sea la Constitución o su reforma, sea una Ley o su reforma.

No se consideran incompatibles la democracia representativa con las formas de democracia directa, entendiéndose plausible su combinación o complemento para una mayor incorporación e integración del pueblo en la vida política. En cualquier caso, el constitucionalismo más reciente contempla con evidentes recelos los institutos de la democracia directa, sujeta a una drástica cirugía quizás con la excepción de Suiza, cuna de la mejor expresión de la técnica refrendataria.

Condiciones para la validez democrática de un referéndum

Los llamamientos al pueblo para que se pronuncie, al margen de las elecciones, a través del referéndum han sido objeto de reconocidas manipulaciones y usos interesados. De ahí que para su validez democrática o legitimación del resultado se exija el cumplimiento de determinadas condiciones, que son las siguientes: que el referéndum se lleve a cabo en un contexto democrático; que se garantice la libertad de los medios de comunicación así como la igualdad en el acceso a los de carácter público de las opciones en presencia y la neutralidad e imparcialidad de dichos medios; que la pregunta se formula de forma correcta e inteligible. No cabe perder de vista la ley sociológica que Duverger llama la "regla de Panurgio" o según la cual el electorado tiende más a inclinarse hacia el "sí" que hacia el "no".

El referéndum en la Constitución Española

Aun cuando la Constitución española de 1978 enuncia en el artículo 9.2 CE una filosofía participativa amplia y generosa y en el artículo 23 CE vuelve a repetir que el derecho fundamental a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos puede configurarse de forma directa o indirecta, en realidad las instituciones de democracia directa son sometidas a una drástica reducción quizás porque, tras la transición política, era irremediable el reforzamiento y la consolidación de las instituciones representativas frente a fórmulas populistas, así como la apuesta por la afirmación del papel insustituible de los partidos políticos. No obstante, además del referéndum constitucional de 6 de diciembre de 1978, en España se han celebrado otros dos, el primero de ellos en 1986 sobre la incorporación a la OTAN y el segundo en 2005 sobre la ratificación Tratado por el que se aprueba la Constitución Europea, además de los estatutarios.

Clases de referéndum

De acuerdo con el texto definitivo de la Constitución de 1978, cabe diferenciar las siguientes clases de referéndum:

Referéndum constitucional

Del que a su vez aparecen dos versiones, el facultativo y el preceptivo u obligatorio.

El referéndum constitucional facultativo está previsto en el artículo 167 de la Constitución Española: aprobada la reforma constitucional (que no afecta al núcleo especialmente protegido por el artículo 168 CE) por las Cortes Generales, el texto será sometido a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros del Congreso o del Senado. La primera y única reforma constitucional, de 27 de agosto de 1992, se produjo sin someterse a referéndum.

En cambio, el referéndum es obligatorio en el caso de reforma total o de reforma parcial de la Constitución que afecta al Título Preliminar, al Título II (de la Corona) o al Capítulo segundo, Sección Primera del Título I (de los derechos fundamentales y libertades públicas). Conforme al artículo 168.3 de la Constitución, aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Referéndum consultivo

Se regula en el artículo 92.1 de la Constitución Española como una modalidad refrendataria:

• a) No vinculada, en principio a textos legislativos sino a "decisiones políticas de especial trascendencia". Ahora bien, tal dicción literal no puede impedir que la decisión que se sujeta a los ciudadanos no deba o no pueda articularse normativamente;
• b) Su resultado no es vinculante, dada su naturaleza consultiva. Para el constituyente es como una suerte de sondeo, pero esta calificación y alcance es insostenible en el Estado democrático, en que el pueblo es el dueño del poder.

Según el artículo 92.2 de la Constitución, la iniciativa para la convocatoria del referéndum corresponde al Presidente del Gobierno, como competencia personal e intransferible. Es él quien ha de decidir sobre la oportunidad y conveniencia de su celebración. Su resolución o acuerdo ha de ser sometido al Congreso de los Diputados, que ha de decidir si lo autoriza o no. La autorización requiere mayoría absoluta de la Cámara Baja (artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum). El artículo 161 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982, establece el procedimiento a seguir. Finalmente, la convocatoria corresponde al Rey, para quien es un acto debido.

Referéndum autonómico

Nuestra Constitución introduce un nuevo tipo de referéndum con alcance únicamente autonómico (artículos 151 y 152 CE y Disposición Transitoria Cuarta CE). Contempla dos posibilidades de acceso autonómico: el ordinario y el extraordinario y solamente se prevé el referéndum en el proceso extraordinario, en cuyo caso poseerá un carácter obligatorio, pero limitado a los habitantes del territorio afectado.

Se establecen cuatro diferentes clases de referéndum respecto al proceso extraordinario de desarrollo autonómico:

• a) El primer tipo de referéndum regional, contemplado por el artículo 151.1 CE, se dirige a fortalecer la iniciativa del desarrollo autonómico, para acelerar sus resultados respecto al procedimiento ordinario. Se adoptará el método extraordinario cuando, además de la iniciativa exigida en el proceso autonómico "normal" (Diputaciones Provinciales y las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas), se ratifique por la mayoría absoluta de los electores de cada provincia mediante referéndum. Fue la vía seguida en Andalucía para adoptar la plena autonomía.
• b) El segundo tipo de referéndum se exige para la aprobación del Estatuto de Autonomía, siempre que se haya llevado a cabo la iniciativa según lo expuesto anteriormente. El artículo 151 de la Constitución contempla dos supuestos distintos de este referéndum aprobatorio del Estatuto. Por una parte, si el Estatuto elaborado por la Asamblea de parlamentarios es aprobado también por la Comisión Constitucional del Congreso, será sometido entonces a referéndum de las provincias afectadas, siendo después ratificado por los Plenos de las dos Cámaras de las Cortes. Por el contrario, si dicho acuerdo no se produce, el proyecto de Estatuto será tramitado como proyecto de ley por las Cortes Generales y, una vez aprobado por éstas, se someterá al referéndum en cada provincia. La no aprobación del proyecto de Estatuto por una o varias provincias no impedirá en las restantes la formación de la Comunidad Autónoma proyectada.
• c) En tercer lugar, el artículo 152.2 CE exige el referéndum para la modificación de los Estatutos aprobados según dicho procedimiento extraordinario, lo que es lógico, puesto que se ha exigido para su aprobación. No se dice si el referéndum debe realizarse en cada provincia respectiva y contabilizarse la mayoría en ese ámbito o si, por el contrario, bastaría la mayoría global en toda la Comunidad Autónoma ya existente.
• d) El último tipo se reconoce en la DT 4ª CE referente al caso especial de Navarra en su relación con el Consejo General Vasco. Para su incorporación a este organismo o al régimen autonómico que le sustituya (hoy la Comunidad Autónoma del País Vasco), es necesario, además del acuerdo de la mayoría de los miembros del Parlamento Foral Navarro, la ratificación por un referéndum que será válido cuando se obtenga la mayoría de los votos emitidos. Se trata de una cuestión enormemente discutida e incluso desde la Comunidad Foral de Navarra se interesa la supresión de esta disposición.

Referéndum municipal o consulta popular municipal

Finalmente, existe otro tipo de referéndum, no contemplado directamente en la Constitución, de alcance únicamente municipal. La fundamentación legal de esta figura viene reconocida en la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, al excluir de su ámbito de aplicación las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos y remitirlas a la legislación de régimen Local. Y así se reconoce en el artículo 71 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985.

La mayor parte de los Estatutos de Autonomía han asumido competencias en esta materia. Incluso la Comunidad Autónoma de Cataluña dictó el Decreto 294/1996, de 23 de julio, el cual fue derogado por la Ley 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, que pasó a definirse como el instrumento de regulación de las consultas populares de ámbito municipal, hasta que dicha ley autonómica fue anulada parcialmente por sentencia del TC de 17 de mayo de 2017.

Los requisitos organizativos del referéndum

De acuerdo con la Constitución y con la Ley Orgánica de las diversas modalidades del referéndum de 18 de enero de 1980, los requisitos organizativos fundamentales del referéndum, son éstos:

Autorización y convocatoria

La autorización para llevar a cabo la consulta popular es facultad siempre del Gobierno de la Nación, excepto en el caso único del referéndum consultivo, en que depende de la previa autorización del Congreso de los Diputados (artículo 92 CE y artículo 2.2 de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum).

La convocatoria de todos los referéndum, es competencia del Rey de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución y del artículo 2.3 de la Ley Orgánica 2/1980. En todo caso, se trata de un acto meramente formal, puesto que se exige, el refrendo del Presidente del Gobierno, según lo expuesto en los artículos 56.3 y 64.1 y 2 CE y el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 2/1980, que es quien asume la responsabilidad.

Exigencia de quórum para la validez del referéndum

En principio no se exige ningún porcentaje determinado de participación para alcanzar su validez. Se entiende que esta forma de participación directa no puede ser obligatoria para los ciudadanos. Es más: la propia esencia del referéndum comporta el riesgo del abstencionismo, como clara respuesta a un problema o cuestión que no ha atraído la atención popular.

En cuanto al número exigible de votos afirmativos, también tradicionalmente se considera suficiente la mayoría relativa, es decir el mayor número de votos; se entiende que los abstencionistas han manifestado, al no oponerse, una indiferencia afirmativa. Esta es la interpretación general, con la excepción del artículo 151.1 CE con respecto al procedimiento extraordinario del régimen autonómico, al requerir que sea ratificada por la mayoría absoluta de los electores de cada provincia afectada.

Restricción de la convocatoria de los referéndum

El artículo 4 de la Ley Orgánica 2/1980, indica que no se podrá celebrar este tipo de consulta popular durante la vigencia de los estados de excepción o de sitio ni tampoco durante los noventa días posteriores a su levantamiento. En el caso de que en la fecha de declaración de dichos estados estuviese convocado algún referéndum, se suspenderá su celebración y se convocará de nuevo posteriormente.

Por otro lado, el artículo 4 también prohíbe la celebración de referéndum, salvo los que se refieren a la reforma constitucional (artículos 167 y 168 de la Constitución), durante el período comprendido entre los noventa días anteriores y los noventa días posteriores a la fecha de celebración, en el territorio afectado, de elecciones parlamentarias o locales generales o de otro referéndum.

Campaña de propaganda y otras cuestiones de procedimiento

El procedimiento para la celebración del referéndum está sometido al régimen electoral general en cuanto sea de aplicación y no se oponga a la Ley Orgánica 2/1980 (artículo 11.1 LO 2/1980). El artículo 12 LO 2/1980 se refiere a las Junta Electorales que habrán de constituirse para velar por la transparencia del proceso y el artículo 13 LO 2/1980 a la fijación y límites de las Secciones electorales en que distribuirán los votantes de cada circunscripción.

El artículo 14 LO 2/1980 regula la campaña de propaganda de los referéndum, cuya duración no podrá ser inferior a diez días ni superior a veinte, estableciendo también la obligación de los medios de difusión de titularidad pública de conceder espacios gratuitos a los grupos políticos con representación en las Cortes Generales, según criterios de proporcionalidad.

No se prevé que el Estado subvencione los gastos de la misma, a favor o en contra de la propuesta del referéndum, a los diferentes, partidos o grupos políticos, lo que significa que cada uno de ellos habrá de sufragar con sus propios recursos los costos de la propaganda.

Por lo demás, el artículo 15.2 LO 2/1980 prohíbe, en los cinco días anteriores al de la votación, la publicación o difusión o comentario de los elementos o resultados de cualquier encuesta o sondeo de opinión, así como las operaciones de simulación de voto realizadas a partir de los sondeos de opinión, que estén directa o indirectamente relacionados con la consulta sometida a referéndum. En fin, los artículos 16 a18 de la Ley Orgánica 2/1980 se refieren a la votación, escrutinio y proclamación de resultados y el artículo 19 al régimen de reclamaciones y recursos.

Sobre la "cuestión catalana"

El Parlamento de Cataluña aprobó en 2010 la Ley 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum.

Dicha Ley fue objeto de recurso de inconstitucionalidad y resultó anulada parcialmente por el TC en su sentencia del Pleno de 10 de mayo de 2017 por entender que determinados preceptos vulneraban la competencia exclusiva del Estado en la regulación del referéndum autonómico.

En concreto el TC declara la inconstitucionalidad y nulidad de su Título II (arts. 10 a30 Ley 4/2010, de 17 de marzo), que lleva por rúbrica "De las consultas populares por vía de referéndum de ámbito de Cataluña", y de su Título I (arts. 1 a 9 Ley 4/2010, de 17 de marzo) y de los artículos 43 y 45 Ley 4/2010, de 17 de marzo, en los términos señalados en el fundamento jurídico 7 de la sentencia. De igual forma y por conexión con lo dispuesto en los demás apartados del fallo, declara la nulidad e inconstitucionalidad de diferentes incisos u apartados de su articulado.

Por otra parte, celebradas las elecciones autonómicas catalanas el 27 de septiembre 2015 que terminaron con la obtención de la mayoría de escaños por los partidos soberanistas Junts pel Sí, y la Candidatura d'Unitat Popular (CUP), y convocada por el Presidente de la Generalitat la celebración el día 1 de octubre de 2017 de un referéndum de autodeterminación, el Parlament de Cataluña procedió el 6 de septiembre a la aprobación de la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación.

Dichas normas fueron suspendidas cautelarmente el 7 de septiembre de 2017, al haberlo decidido así el TC al admitir a trámite los recursos del Gobierno contra las mismas.