Régimen de visita a los menores

¿En qué consiste el régimen de visita a los menores?

Esta facultad se articula en el derecho positivo como un complejo derecho-deber, reconocido a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad según lo acordado en Sentencia de separación, nulidad o divorcio o en los procesos que versen exclusivamente de la adopción de medidas sobre menores de edad.

Con carácter general, el artículo 94 del Código Civil señala lo siguiente:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. (…)".

Asimismo, el artículo 160 del Código Civil que Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 CC.

En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo, la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4 CC.

Por otro lado, el artículo 94 del Código Civil establece una serie de supuestos en los que el derecho de visita se limita o no existe:

"(…) Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por Sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad".

¿Qué principios regulan su contenido?

Esta materia debe estar presidida por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir. Así se deduce del artículo 39.2 de la Constitución Española, de las normas del Código Civil y de los artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y lo establecen la Convención sobre los Derechos de la Infancia, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en su artículo 3.1 recoge el principio general del interés superior del menor, como premisa máxima a tener en cuenta por todas las instituciones, autoridades administrativas u órganos legislativos respecto de las medidas concernientes a la infancia, así como la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, a cuyo tenor en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de los mismos.... De todo ello se desprende que el régimen de visitas no se configura como un propio y verdadero derecho del progenitor sino como un complejo derecho-deber de contenido afectivo dirigido no tanto a satisfacer los deseos de los progenitores sino el interés y las necesidades afectivas y materiales de la prole, de modo que las visitas están condicionadas en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor subordinando su interés a todo lo demás.

De conformidad con lo señalado el derecho de visita comprende el de comunicación (por cualquier vía, como el teléfono, internet, correspondencia, etc.), el de vistas "strictu sensu" (una serie de horas al día en el lugar que se señale, en su caso) y el de estancias (referido a la posibilidad de que el progenitor no custodio podrá tener a los hijos consigo más de un día con pernocta, de tal manera que los hijos van a vivir con él, algunos fines de semana o periodos vacacionales).

¿Quiénes acuden a visitar a los menores?

Como sujetos del derecho de vistas, además del menor, el derecho contempla a los padres no custodios y a otros parientes y allegados.

Progenitores no custodios

En relación con el primer supuesto, el de los progenitores no custodios, en casos de crisis matrimonial o ruptura de la convivencia, cuando se pretende regular de común acuerdo, el artículo 90 del Código Civil señala, entre el contenido mínimo del convenio los siguientes extremos:

• a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
• b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento.

En cuanto a la fiscalización de los acuerdos el artículo, 90.2 establece que los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador."

Por su parte, el artículo 103 del Código Civil, en sede de medidas provisionales, establece que admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Otros parientes y allegados

En relación al segundo supuesto, el artículo 160.2 del Código Civil señala que "No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados."

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores y el artículo 94 CC, párrafo segundo, que el Juez, "además del derecho de visita respecto de los padres podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor...", y ello es así por cuanto que, según señala la exposición de motivos de la Ley 42/2003, 21 de noviembre, que modifica los referidos y otros preceptos del Código Civil, "los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil, por lo que los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 39 de la Constitución, dado que no puede olvidar el Legislador que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de las relaciones familiares; y ello es así porque los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor, pues disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y desarrollo...".

Por tanto, el derecho a obtener la efectividad de esta relación lo ostentan tanto los menores como sus parientes y allegados, que podrán solicitar que no se impida su efectividad. A propósito de tal reclamación, la Ley 42/2003 ha añadido un ordinal más al apartado 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al objeto de incluir entre las demandas que han de decidirse en juicio verbal "las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil", a lo que añade que "En estos casos el juicio verbal se sustanciará con las peculiaridades dispuestas en el Capítulo I del Título I del Libro IV de esta Ley (regulador de las disposiciones generales de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores). La reclamación deberá deducirse frente a la persona o personas que, detentando la guarda jurídica del niño, obstaculicen o impidan injustificadamente el ejercicio del mencionado derecho".

Ahora bien, en principio, y salvo lo que pueda determinar el caso concreto, la extensión y periodicidad de las visitas de los abuelos y allegados han de ser más restringidas que las correspondientes a los padres, dado el menor grado de vinculación con el menor y la inexistencia de los deberes derivados de la patria potestad, sin perjuicio de que aquéllas vendrán determinadas por cuantas circunstancias concurran, atendido siempre el principio general de absoluta primacía del interés del menor, para cuya apreciación el Tribunal Supremo concede especial importancia a su opinión. La práctica judicial al respecto es muy variada, pues mientras en algunos casos se concreta el derecho de visita en la fijación de un corto período -apenas unas horas-, semanal o quincenal, en otros se otorga a los abuelos el derecho a tener a sus nietos un fin de semana de cada mes y un número de días en los períodos vacacionales.

Por otro lado, tampoco puede negarse legítimamente el derecho de visitas entre hermanos separados por razón de la crisis conyugal, por muy deterioradas que estén las relaciones entre éstos, ya que es lógico que los hermanos se relacionen. Tal es la razón por la que el artículo 92.10 del Código Civil, al referirse a la guarda y custodia de hijos tras la crisis matrimonial, establece el principio de que se procure no separar a los hermanos.