Reserva de ley

¿Cuál es su origen?

Desde la Edad Media, en la que tiene su origen el Parlamento, prescindiendo de los antecedentes remotos de Grecia y Roma, se aprecia una tendencia a la aprobación de los textos más generales y solemnes por el Rey con su Parlamento. El Rey, para satisfacer las necesidades monetarias, fundamentalmente derivadas de la guerra, convoca en Parlamento a los nobles y clero, y más adelante a la burguesía, que posee el dinero que necesita.

Éstos, a cambio de conceder el soporte económico que se les solicita, realizan peticiones al Monarca que se convierten en el origen de la ley. Poco a poco, del principio "not taxes without representation" se pasa a mayores peticiones por las asambleas representativas. Comenzarán a exigir su participación y consentimiento en todas las normas que pretendiera aprobar el monarca, frente a lo cual éste comenzaría a recabar para sí una serie de competencias sobre las que normar sin necesidad de contar con el Parlamento.

En unos casos, fundamentalmente en el continente, los monarcas dejarán de convocar al Parlamento y se asentarán en el absolutismo, en otros casos, fundamentalmente en Inglaterra, los monarcas tendrán la habilidad de sembrar su poder conviviendo con el Parlamento, normando en ocasiones en solitario y otras con "su" Parlamento. Se dibujaban así la potestad reglamentaria del poder ejecutivo y la potestad legislativa del poder legislativo: el Reglamento y la Ley.

Locke, en su "Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil", recogería la tradición medieval de que "lo que a todos obliga debe ser consentido por todos mediante sus representantes en el Parlamento", enfocándolo fundamentalmente hacia toda medida que afectara a la libertad y propiedad de los ciudadanos. Esta fórmula, conocida como Liberty and Property, espiritualizada en la no escrita Constitución británica, se convertiría en la bandera de la ideología liberal, incorporándose a las Constituciones norteamericanas y a la Declaración francesa de Derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

Pero con las Revoluciones burguesas y la eclosión del sistema liberal los Parlamentos tenderían a absorber para sí toda la capacidad legislativa, enarbolando la separación de poderes y el principio de legalidad para dejar un poder normativo muy residual al poder ejecutivo, que además se entendería siempre delegado por el Parlamento e inferior jerárquicamente a la norma emanada de éste.

Con la evolución del Estado liberal al Estado Social de Derecho, al Estado del Bienestar, la política prestacional del Estado se vería dificultada por la incapacidad del Parlamento de producir todas las normas que eran precisas para atender las cada vez mayores demandas de la sociedad y se reconocería así la potestad del Ejecutivo para emanar normas reglamentarias en ciertas materias, siempre manteniendo el carácter subordinado a la Ley, a la norma emanada del Parlamento.

A la misma solución se llegaría en los países que, a diferencia de Francia y los que siguieron la vía revolucionaria para imponer el Estado liberal, siguieron el ejemplo de los principados germánicos, que instauraron los principios liberales de forma paulatina, a través de la llamada monarquía constitucional o limitada. Durante la misma, la doctrina alemana construirá la diferencia entre Reglamento y Ley no de forma vertical o jerárquica, sino de forma horizontal o competencial, distinguiendo las materias que competen al Reglamento y las que competen a la Ley. Aparece así el concepto de Reserva de Ley, que desarrollarán los maestros alemanes del derecho público.

Laband y Jellinek acuñarían la teoría, manteniendo que siempre que resultaren afectadas la libertad y la propiedad de los ciudadanos sería necesaria una ley del Parlamento, expulsando de estas materias al Reglamento, que sin embargo sí podría regular todo aquello que no afectara a las anteriores. Al final, al igual que en los países que siguieron el ejemplo francés, la evolución sería la misma. Con independencia del color liberal o autoritario de los distintos regímenes la potestad reglamentaria se iría incrementando poco a poco con las necesidades del Estado protector, del Welfare State. La ley se reservaría a los grandes temas, a los grandes códigos, mientras que las crecientes necesidades de regulación impuestas por el intervencionismo estatal serían cubiertas por la potestad reglamentaria.

La justificación práctica de la potestad reglamentaria del ejecutivo es sencilla de entender, al hilo como hemos visto de la motorización normativa que exige el estado de bienestar. La justificación teórica, en el marco de la separación de poderes de Montesquieu, era más compleja.

Si en Gran Bretaña el Monarca supo convivir con el Parlamento y mantener su potestad normativa en solitario en distintos supuestos, en los países de influencia francesa era difícil justificar la potestad reglamentaria en manos del ejecutivo, tras habérsela arrebatado en un primer momento. Zanobini, Donati y Carré de Marlberg sentarán la doctrina de que la Administración no puede disfrutar sino de aquellas funciones que le son conferidas por la Ley (principio de legalidad). Por tanto la Administración precisará de esta habilitación a los efectos de ejercitar sus potestades, entre ellas la reglamentaria, y si la Administración detenta un poder reglamentario será porque la Ley, o la Constitución, se lo confieren.

¿Dónde se regula?

En España la propia norma constitucional fundamenta la potestad reglamentaria, que no es consecuencia de ninguna atribución legislativa, sino de la propia Constitución. El artículo 97 CE confiere la potestad reglamentaria al Gobierno, que habrá de ejercerla siempre de acuerdo con la Constitución y las Leyes. La Constitución Española configura así dos poderes normadores distintos, legislativo y reglamentario, estableciendo una escisión normativa entre las Cortes Generales, que ejercen la función legislativa (artículo 66.2 CC) y el Gobierno, que ejerce la potestad reglamentaria (artículo 97 CC).

Además es importante señalar que esa atribución de la potestad reglamentaria al Gobierno se hace al margen de la potestad ejecutiva, es decir, a diferencia de nuestras Constituciones históricas, la de 1978 desvincula la potestad ejecutiva de la reglamentaria, con lo que ésta no es ya solo ejecución de la ley, sino que da carta de naturaleza al Reglamento independiente, ex novo, eso sí, siempre que no choque con Reserva de ley y siempre subordinado a la Ley (principios de legalidad y jerarquía normativa), y por supuesto a lo establecido en la Constitución.

A diferencia de la Constitución Francesa, que acota los campos de aplicación del Reglamento, la Ley Orgánica y la Ley (sistema de triple reserva) mediante una lista que atribuye materias a estas últimas y deja al Reglamento el resto (lo que ha llevado a hablar de un sistema de reserva reglamentaria), en la Constitución Española no hay un listado de materias reservadas a la Ley ni materia alguna que quede sustraída a la disponibilidad del Legislador.

En el ordenamiento español la Ley es superior jerárquicamente en todo caso al Reglamento, y la subordinación del Reglamento a la Ley se da en todas las materias posibles, porque en nuestro Ordenamiento no existe una materia reservada al Reglamento en las que la Ley no pueda entrar. A simple vista parece que la Ley puede desplegarse en cualquier campo, que posee un ámbito de actuación ilimitado (salvo algunas excepciones competenciales que establece la propia Constitución, como la reserva material a los Reglamentos Parlamentarios) y que en consecuencia, el campo de actuación del Reglamento es residual y limitado, descriptivamente, el que la Ley le deje.

Ahora bien, como señala Santamaría Pastor, la cuestión no es tan simple como parece, ni la Ley puede realmente definir libremente su ámbito de actuación, regulando o dejando de regular ciertas materias, ni el Reglamento puede actuar a su arbitrio en todas las materias no ocupadas por el legislador, ya que la Constitución exige que ciertas materias se regulen necesariamente por Ley, estableciendo Reservas de Ley dispersas en numerosos de sus artículos.

Como señala Embid Irujo, no existe en nuestra Constitución un principio general de reserva de ley, sino que nuestro sistema se fundamenta en una suma de reservas parciales deducibles todas ellas de la Constitución, si bien, como señala García de Enterría, existe sin duda una presunción de reserva de ley, un principio general de reserva de ley respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o personal de los ciudadanos, una reserva que deriva del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad que el artículo 10.1 de la Constitución consagra.

Como decíamos, tal y como el constituyente ha dibujado el esquema de la Reserva de ley, sin que exista una división rígida entre los campos reservados a la Ley y al Reglamento, se plantean diversas cuestiones, como si sólo la Constitución puede establecer reservas de Ley, si cuando se refiere a la Ley se refiere a cualquier norma con rango de Ley o sólo a la Ley de origen parlamentario, o si el Reglamento queda totalmente excluido o puede colaborar con la Ley en las materias reservadas a ésta por la Constitución.

Respecto a estas cuestiones podemos señalar lo siguiente:

En primer lugar, no sólo la Constitución puede establecer reservas de ley. De hecho debe distinguirse entre reserva material y reserva formal de ley. Se habla expresamente de reserva material de ley cuando es la propia Constitución la que reserva a la ley el desarrollo y regulación de ciertas materias (derechos y libertades, impuestos, instituciones...). Junto a esta se encuentra la reserva formal de ley, en la que es ley la que directamente regula una materia que no la estaba reservada por la Constitución, congelando su rango e impidiendo o incluso expulsando al Reglamento que pudiera existir sobre ella, que quedaría derogado. Ahora bien, la auténtica reserva de ley es la que establece la Constitución, ya que es inderogable, mientras que la ley que establece una reserva formal puede descongelar el rango de esa materia por otra ley, que permita nuevamente la entrada del Reglamento.

En segundo lugar, en cuanto al tipo de norma que debe ejecutar la Reserva de ley, podrá ser toda norma con rango de tal. Como señala Rubio Llorente, hoy el concepto de ley se ha visto sustituido por las normas con rango, valor o fuerza de ley, en una complejidad sin precedentes en la Teoría del Derecho, y que en España implica una gran riqueza de tipos de normas con tal rango, que comprende leyes orgánicas u ordinarias, autonómicas y estatales, normas con rango de ley emanadas del ejecutivo (decreto ley o decreto legislativo). Hay que entender que la reserva de ley se desarrollará por la norma con rango de ley que corresponda, según el sistema de competencias.

En tercer lugar, la reserva constitucional de una materia a la ley, o la reserva formal efectuada por ley, no supone, contra lo que pudiera parecer, la prohibición total de acceso a la misma de la potestad reglamentaria. Ciertamente en dichas materias queda excluida por completo la posibilidad de reglamentos independientes, pues en ausencia de ley la regulación de la materia se halla terminantemente prohibida al reglamento, que sería inconstitucional.

Se distingue así, como señala Villar Palasí, una reserva absoluta y una reserva relativa de ley. En el primer caso el legislador está obligado a regular él mismo la totalidad de la materia, de forma que sólo podría remitir al reglamento las disposiciones de mero detalle tendentes a la ejecución de los preceptos de la ley.

En el segundo caso la ley puede limitarse a las normas básicas sobre la materia remitiendo el resto al Reglamento, si bien fijando los criterios y directrices que éste debe seguir, así como la delimitación precisa del ámbito en que puede tener lugar el desarrollo reglamentario, sin que como ya señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia de 24 de julio de 1984, pueda producirse una deslegalización o una remisión en blanco de la materia reservada. El Reglamento que vulnere los límites de la remisión sería nulo y la Ley que no cubra los requisitos mínimos de remisión sería inconstitucional.

En relación con el estricto ámbito del Derecho Administrativo, cabe señalar que elapartado segundo del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que serán nulas de pleno derecho las disposiciones que regulen materias reservadas a la Ley.