Presentación
Desde una perspectiva actual, el derecho mercantil gira en torno al concepto de empresa, dada la escueta regulación que el Código de Comercio dedica a la noción decimonónica de acto de comercio y la dificultad de trazar sobre la base de la misma resolución a las cuestiones que hoy afectan al empresario y su empresa.
La empresa se define, con Garrigues, como un conjunto organizado de actividades industriales, de bienes patrimoniales y de relaciones de puro hecho. Uría considera sin embargo que se ha de distinguir el sujeto organizador del objeto de su organización, de donde define la empresa como el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios.
Con Uría hemos de sostener que son elementos diferenciados e inherentes a la empresa, el sujeto, entendiendo por tal el empresario, y el objeto, o conjunto organizado dirigido por aquél y destinado al tráfico mercantil.
A la hora de analizar la responsabilidad del empresario que nos ocupa, distinguiremos entre la situación del empresario individual, y de la sociedad mercantil, haciendo referencia en este último caso a la responsabilidad de las personas físicas que constituyen los órganos de dirección y representación de las mismas, sin perjuicio de la que corresponde a las sociedades como tales.
El empresario individual
Dispone el artículo 1 del Código de Comercio que son comerciantes individuales los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente. El ejercicio del comercio no contempla una separación entre los bienes y derechos destinados por el empresario a dicho ejercicio y los que no lo están, por lo que es de aplicación al empresario individual el régimen de responsabilidad patrimonial universal previsto en el artículo 1.911 del Código Civil.
Sólo matiza el Código de Comercio el grado de afección de los bienes integrantes de la sociedad conyugal propia del empresario, que comprende los bienes propios del empresario y los adquiridos por resultas de su actividad, mientras que puede evitarse la vinculación de otros bienes comunes únicamente haciendo constar la oposición del cónyuge en el Registro Mercantil.
Responsabilidad por actos de terceros
Para el ejercicio de su actividad, el empresario se vale de auxiliares o colaboradores, cuyos actos ejecutados en el marco de la actividad empresarial y en los términos que veremos, obligan al empresario.
- a) El factor es un apoderado o mandatario general de la empresa, cuyas facultades dependen del apoderamiento que le haya conferido su principal. Sin embargo, si bien el Código de Comercio previene que a la hora de contratar han de concretar que lo hacen a nombre de su principal y que cuentan con poderes para ello, lo cierto es que hace responsable al empresario de las obligaciones contraídas por el factor notorio dentro del giro propio de la empresa, sin que la revocación de poderes se haga efectiva en relación a terceros mientras no conste inscrita en el Registro Mercantil.
- b) El dependiente es un apoderado singular, que tiene encomendadas determinadas tareas del tráfico de la empresa. Este auxiliar no puede contraer obligaciones a cargo de su principal sino en las operaciones propias del ramo en que estuviera destinado.
- c) El mancebo es un apoderado también singular, de funciones aún más limitadas, por lo general atinentes a la venta en establecimientos abiertos al público o recepción de mercancías. Únicamente vinculan al empresario por dichas ventas, estando autorizados a cobrar su importe y expedir recibo siempre que el pago se verifique al contado y en cuanto a las mercancías, su recepción sin reparo surte los mismos efectos que la que hiciera el principal.
Responsabilidad extracontractual
Pero no sólo responde el empresario de las obligaciones contractuales contraídas por sus auxiliares, sino también dentro del régimen de responsabilidad aquiliana, regulado en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil, se le atribuye la que deriva de los daños y perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones.
El empresario social
Conforme a los artículos 1 y 116 del Código de Comercio, la sociedad mercantil es un contrato por el cual se constituye una compañía para la puesta en común de aportaciones y obtención de beneficios, con personalidad jurídica propia.
Son sociedades mercantiles, conforme al Código de Comercio y leyes especiales, las sociedades colectiva, comanditaria simple o por acciones, la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada.
Respecto de las dos primeras, dado que no cumplen la finalidad de limitación de responsabilidad buscada por el empresario, carecen de aplicación práctica, pues en ambas los socios colectivos responden personalmente de las obligaciones sociales, previa excusión del patrimonio social, mientras que en la segunda, la posición de los socios comanditarios es equivalente a la de los socios de las restantes sociedades capitalistas, adoptándose en la práctica la forma de estas últimas.
Las llamadas sociedades capitalistas están constituidas con las aportaciones de sus socios, tienen personalidad jurídica propia y responden con todos sus bienes del cumplimiento de sus obligaciones; no así sus socios, sino sólo hasta el límite de sus aportaciones. Sin embargo, sí puede derivarse responsabilidad personal para sus administradores en los términos que a continuación veremos.
Se denomina sociedad irregular a aquella en la que habiéndose otorgado la escritura de constitución, no ha sido inscrita en el Registro Mercantil.
El artículo 120 del Código de Comercio atribuye responsabilidad solidaria a los encargados de la gestión social respecto de las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.
Por su parte, la Ley de Sociedades de Capital, establece un periodo de un año, desde el otorgamiento de la escritura, en que la eficacia del acto celebrado en su nombre puede quedar condicionada a la inscripción, momento en que la obligación será asumida por la sociedad. Transcurrido el mismo, se remite a lo dispuesto para la sociedad colectiva o civil, luego se atribuye responsabilidad personal a los socios.
Responsabilidad del administrador de la sociedad
Son numerosos los supuestos en que el administrador de la sociedad mercantil puede incurrir en responsabilidad personal por las obligaciones contraídas por cuenta de la sociedad, y que analizaremos sucintamente a continuación. Así, se establece la asunción por los administradores de las obligaciones sociales por incumplimiento de los deberes a que se refieren la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
Por su parte, los administradores de la sociedad declarada en concurso que se califique culpable, pueden ser condenados a pagar los créditos concursales no satisfechos con la liquidación del patrimonio social.
Asimismo, puede apreciarse la responsabilidad personal de administrador en los supuestos de levantamiento del velo de la personalidad jurídica.
Acciones por incumplimiento de los deberes de los administradores
Los artículos 236 y 237 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
La doctrina ha venido diferenciando entre la denominada acción social, que es la que pueden ejercitar los socios contra sus administradores y excepcionalmente, los acreedores, y la acción individual, que es la contenida en el artículo 241.
Los requisitos del ejercicio de la primera para los acreedores consisten en que no lo haya sido por la sociedad ni los socios, y que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de su crédito.
Tal y como ha exigido la jurisprudencia, para extender la responsabilidad por deudas a los administradores, el actor debe probar la actuación no diligente, el daño, y la relación causal entre una y otro, en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992; 4 de noviembre de 1991; 11 de octubre de 1991; 3 de abril de 1990 y, más reciente, 21 de septiembre de 1999, no obstante, no es frecuente el ejercicio de la misma dada la dificultad probatoria que presenta.
Se establece en cambio un mecanismo de atribución de responsabilidad objetiva por incumplimiento de las obligaciones sociales, al que suelen acudir frecuentemente los acreedores.
Así, el artículo 363 de la Ley dispone que la Sociedad de Capital se disolverá: 3º Por la conclusión de la Empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento. 4º Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal.
Y asimismo la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores la convocatoria de la Junta a fin de adoptar el acuerdo de disolución y la solicitud de la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado, terminando por establecer que el incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales.
En la práctica, es difícil distinguir la obligación legal de instar la disolución social por pérdidas de la obligación de presentar concurso de acreedores, que la Ley Concursal zanja permitiendo el concurso voluntario como alternativa al cumplimiento de los deberes legales de los administradores. Por otra parte, si no se han cumplido con rigor los deberes de confección y depósito de las cuentas anuales, es difícil para el acreedor el conocimiento exacto de la situación patrimonial, debiendo acudir en su caso al procedimiento de diligencias preparatorias.
Es frecuente en cambio que los acreedores invoquen el incumplimiento del deber de promover la disolución por paralización de los órganos sociales, situación que se asimila al cierre de hecho de la empresa. Tratándose de un hecho negativo, esto es, la inactividad de los órganos sociales, si bien la carga de la prueba incumbe al acreedor-actor, se ha interpretado bien en el sentido del artículo 217.6 º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acuerdo con el principio de facilidad probatoria, “dulcificando” el onus probandi, o bien mediante inversión de la carga de la prueba, así las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2004 y 5 de octubre de 2004, entre otras; admitiéndose como prueba, por lo general, el certificado negativo del Registro Mercantil acerca de la falta de depósito de las cuentas anuales, en un periodo razonablemente largo.
Sobre los efectos de la extensión de la responsabilidad a los administradores, se trata de una responsabilidad solidaria que la doctrina ha calificado como sanción civil, diferenciándose por tanto de la responsabilidad por daños a que se refieren las acciones sociales e individuales previstas en la legislación vigente, que exigen la previa excusión de los bienes sociales. En el primer caso, el acreedor podrá dirigirse indistintamente contra la sociedad y los administradores, conjunta o separadamente; con la dificultad que supone la imposible acumulación actual de las acciones, conforme al artículo 86 tercero de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al atribuir la competencia objetiva para conocer de la acción societaria al Juzgado de lo Mercantil, y la reclamación de cantidad a la sociedad, al Juzgado de Primera Instancia-. En el segundo caso, el ejercicio de la acción requerirá previa prueba de la excusión de los bienes propios de la sociedad.
La responsabilidad se extiende únicamente a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si bien las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Sobre los sujetos responsables, en el caso de las acciones por sanción, son los administradores formalmente designados, que incumplan su deber de promover la disolución, estimándose que no cubren el mismo con el hecho de presentar su dimisión si al mismo tiempo no convocan la Junta a tal fin.
La apertura formal de la fase de liquidación no extingue la responsabilidad, sino que la misma puede trasladarse a los liquidadores, si bien en este caso se trata de una responsabilidad por daños, concurriendo culpa grave, que se habrá de dirimir en el procedimiento ordinario.
En el caso de las acciones individual y social por daños, la Ley hace responsables solidarios a todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél.
Asimismo se ha reconocido la figura del administrador de hecho, quien responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador, en el marco de las acciones por daños. En cuanto a su tipología, se encuentran en esta figura el apoderado general, el director general, el socio con funciones de control, y otros semejantes.
Responsabilidad por declaración de concurso culpable
Como establece la Ley Concursal, la apertura de la sección de calificación tiene lugar en los casos en que habiendo sido aprobado un convenio, se acuerda en él para todos o algunos acreedores una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años, así como en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.
En este último caso, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
No obstante, aun cuando se haya aprobado un convenio, si por incumplimiento del mismo o por no poder ser cumplido tiene lugar la apertura de la liquidación, se procede asimismo a determinar la calificación del concurso.
Son responsables los administradores expresamente declarados como tales en la sentencia, tratándose de una modalidad de responsabilidad por culpa, análoga a la prevista en las acciones sociales contra los administradores.
Efectivamente, ha de concurrir una conducta dolosa o culpable, un daño o perjuicio a los acreedores y relación causal entre ambas, si bien todos estos elementos estarán predeterminados en la resolución que establece su responsabilidad. No exige el precepto la previa excusión de bienes sociales, por tanto no es necesario que se haya agotado la fase de liquidación. La condena puede referirse a pagar la totalidad o parte de los créditos, por tanto determinará también en qué porción son responsables y si se ha de agotar primero la vía de liquidación concursal, en su caso. La resolución no altera la legitimación de la administración concursal, la cual proveerá la prelación de los créditos y su satisfacción, esta vez, contra los bienes de los administradores.
La doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica
La responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones se extiende de ordinario tan sólo al titular de la relación jurídica en que se contrajo la obligación; sin embargo no siempre es así, como veremos.
Sin que pueda desconocerse que la forma societaria es el vehículo a través del cual se canaliza la mayor parte de la contratación, exigiendo la seguridad del tráfico el mayor respeto a la personalidad que la Ley les otorga, lo cierto es que en ocasiones se ha utilizado la sociedad como un medio para enmascarar la verdadera titularidad de las obligaciones y de los bienes, con el fin de evitar el cumplimiento de las primeras mediante los segundos, motivo por el cual se viene considerando la acción por levantamiento del velo como subsidiaria de cualquier otro procedimiento para hacer efectivo el crédito. No obstante la subsidiariedad se presenta, -así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 12 de febrero de 1999- más como uno de los elementos que deben ponderarse a la hora de valorar la posible utilización fraudulenta de la forma social que como requisito sine qua non de su ejercicio.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1993, con cita de la de 28 de mayo de 1984 sienta la tesis de que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (artículos 1.1 y 9.3), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe conforme al artículo 7.1 del Código Civil, la práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto- se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude (artículo 6.4 del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar -”levantar el velo jurídico”- en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2. del Código Civil) en daño ajeno o de los “derechos de los demás” (artículo 10 de la Constitución).
En este sentido, la jurisprudencia viene acogiendo la precitada tesis con gran flexibilidad, ateniéndose a las circunstancias del caso concreto con el fin de aplicarla a aquellos en que pueda inferirse un ánimo de burlar los legítimos derechos del reclamante, sin que se haya establecido una relación exhaustiva y excluyente de requisitos para su apreciación, sino más bien de elementos indiciarios del fraude; así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 marzo 1988 consideró indicadores que tres sociedades, pese a su apariencia formal pertenecieran a una sola persona o familia, el hecho de su denominación, la escasa diferencia por no decir identidad de su objeto social, el hecho de tener el mismo Presidente y como Administrador un empleado a veces de una u otra y hasta la ubicación de la industria en las mismas naves o en otras subyacentes formando una unidad; así como la concurrencia a la constitución de la que se utilizó como tapadera.
En cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 7 de noviembre de 2000 vino a considerar la continuación de la anterior sociedad puesto que se constituyó por los mismos socios de la anterior, procediéndose a la disolución de la anterior sociedad y a la continuación de la misma actividad, con el mismo objeto social, los mismos socios y la misma actividad, prescindiéndose de las obligaciones asumidas por la anterior sociedad, apreciando conexión y dependencia entre ambas sociedades, y sus respectivos socios, por ser éstos los socios y administradores de ambas sociedades.