Retracto de comuneros

¿Qué es el retracto de comuneros?

El artículo 1522 del Código Civil en relación al retracto de comuneros dispone "el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común".

La finalidad del retracto de comuneros radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad.

Así se recoge por la jurisprudencia, y podemos sintetizarla en la STS (Sala Primera, de lo Civil), Nº sent. 1143/2007, de 22 Octubre 2007 Nº rec. 3977/2000 como ha señalado, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1986, con remisión a la de 28 de diciembre de 1963: "el derecho de retracto regulado en el artículo 1522 del Código civil, de antigua raigambre en nuestra legislación, Partida 5.ª, título 5.º, Ley 55 y Ley 75 de Toro,tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titularpara evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños; o en otros términos, la función económico-social que en el supuesto de comunidad cumple el retracto es la de disminuir el número de partícipes y aún eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva".

La Sentencia de 2 de abril de 1985 recoge la alegación del recurrente de considerar que la institución del tanteo y del retracto, como "limitación a la propiedad" debe ser interpretada de forma restrictiva.

¿Qué requisitos han de concurrir para que se produzca el retracto de comuneros?

Son requisitos para que proceda el retracto de comuneros, los siguientes:

La existencia de una comunidad de tipo romano

Para que pueda aplicarse el retracto de comuneros se requiere la preexistencia de una cotitularidad de tipo romano, que es la que adopta nuestro Código Civil en los artículos 392 y siguientes, ya que presupone que cada condominio tiene poder de disposición sobre su cuota (artículo 397 CC), sin que se conceda después de la división de la cosa común.

En este sentido, y al no constituir la sociedad de gananciales una comunidad de tipo romano, no es de aplicación el retracto de comuneros, si bien una vez disuelta, y antes de la liquidación, sí se admite al surgir una comunidad ordinaria (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio 1951, 26 de abril 1956, 17 de mayo 1958).

Enajenación de un condómino de su cuota a un extraño

Se requiere la transmisión onerosa de la cuota, y aunque el artículo 1522 CC utiliza la referencia a la enajenación y no la de venta o dación en pago como hace el artículo 1521 CC, sin embargo, la doctrina entiende que no existe diferencia entre ambos preceptos, por lo que se ha de entender que la enajenación equivale a venta o dación en pago.

En todo caso, se ha de estar al criterio restrictivo de la jurisprudencia, al respecto la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2007"y de ahí que las de 16 y 23 de mayo de 1960 hayan negado la posibilidad del retracto en supuesto de permuta, la de 12 de junio de 1964 en el de aportación de un inmueble a una sociedad anónima hecha por un socio fundador en la escritura de constitución y, más próximamente al caso de autos, la ya citada de 9 de diciembre de 1964, en el de renta vitalicia, razonando al respecto y luego de insistir en el criterio limitativo que preside la materia y que obliga a rechazar, todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas, que la renta vitalicia no autoriza el retracto pues su naturaleza, no es precisamente la de compraventa ni la de dación en pago ya que están diferenciadas en que los (contratos) aleatorios entre los que se incluyen los de renta vitalicia, el equivalente de lo que una de las partes ha de dar o hacer no está bien determinado, circunstancia ésta que no concurrente en los segundos, que como conmutativos que son, queda perfectamente determinado dicho equivalente desde el momento mismo de su celebración".

Se equipara a la venta contractual la que se produce mediante la subasta judicial, al respecto la STS (Sala Primera, de lo Civil), Nº sent. 605/2007, de 25 Mayo 2007 Nº rec. 1490/2000"Este criterio de equiparación entre las enajenaciones contractuales y en pública subasta judicial a los fines del retracto legal de que tratamos, es el mantenido por la doctrina de ésta Sala. Lo que reitera la de 12 de febrero de 1996: sea cual fuere las opiniones doctrinales sobre la adjudicación en subasta judicial, lo cierto es que el legislador las considera aptas para dar lugar al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, equiparándolas a las ventas".

La expresión "extraño" ha de ser entendida por oposición a partícipes en el condominio, por lo que nunca se dará cuando quien adquiere es otro comunero. Sí tendrá la condición de extraño el arrendatario, y, en general, los titulares de cualquier derecho real distinto del de copropiedad.

La condición de extraño se ha de apreciar tanto en el momento de la adquisición de la cuota como en el momento de ejercitar el retracto, por lo que, si al ejercitarse la acción el extraño ha ingresado en la comunidad en virtud de una adquisición distinta, el retracto no procede.

Plazo de ejercicio de la acción

Deberá de ejercitarse en el plazo de caducidad de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta (artículo 1524 párrafo primero Código Civil).

Como cuestión necesariamente ligada al establecimiento del plazo surge la de precisar su naturaleza, mostrándose unánime la doctrina y la jurisprudencia en que tiene carácter civil, en cuyo cómputo, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 del Código Civil no se excluyen los días inhábiles. Plazo que al ser de caducidad no admite interrupción ni prórroga. El carácter sustantivo y no procesal de este plazo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno 54/1994, de veinticuatro de febrero, que rechazó la inconstitucionalidad del artículo 1524 del Código Civil, al decir: "es, en efecto, un plazo para el ejercicio de un derecho, pero en modo alguno tiene relación con el acceso a los órganos jurisdiccionales a los efectos de obtener una resolución judicial motivada". En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de catorce de noviembre de 1962, treinta de junio de 1972, treinta de octubre de 1979, tres de julio de 1981, doce de febrero de 1996, veintiocho de octubre de 1999, siete de marzo de 2003, diecinueve de octubre de 2004 y dos de marzo de 2005 .

Para el inicio del cómputo del plazo se tiene en cuenta el momento en que el retrayente tiene un conocimiento cumplido, cabal y completo del negocio jurídico que genera el derecho de retracto, de todos los pactos y condiciones de la transmisión, de modo que la inscripción en el Registro tiene carácter subsidiario y sólo juega cuando no consta que el retrayente tuvo antes dicho conocimiento de la enajenación, -Sentencias del Tribunal Supremo de veintinueve de mayo de 1958, dieciocho de noviembre de 1971, cinco de julio de 1972, doce de diciembre de 1986, uno de marzo y treinta de octubre de 1990, veinte de mayo y uno de julio de 1991, once de marzo de 1994, siete de marzo y siete de octubre de 1996, veinticuatro de septiembre de 1997 y catorce de noviembre de 2002, entre otras-. Con relación a este "dies a quo" se ha planteado si es el del asiento de presentación en el Registro, o el de la inscripción de la venta, que es cuando se presume "iuris et de iure" que el retrayente conoce (o puede conocer) la enajenación de la finca de modo pleno y eficaz, posición más acorde a la naturaleza y brevedad del plazo y a la publicidad formal del Registro, que ha sido mantenida, entre otras, por las sentencias del Tribunal Supremo de veintiuno de julio de 1993, veintiuno de marzo de 1994, siete de abril de 1997, veintisiete de mayo de 2000 y catorce de noviembre de 2002.

En conclusión, el plazo de nueve días, que es de caducidad, comenzará a computarse a partir de las cero horas del día siguiente a aquel en que el retrayente tuvo un conocimiento completo de la venta y, en su defecto, desde las cero horas del día siguiente a aquel en que se practicó su inscripción en el Registro de la Propiedad, sin excluir ni los días inhábiles ni admitir su interrupción, siendo indiferente para el ejercicio de la acción el conocimiento posterior a la inscripción, cualquiera que sea el medio por el que se alcance, así como el desconocimiento de los gastos del contrato, tales como los correspondientes a escritura pública, impuestos, inscripción registral y otros necesarios o útiles hechos en la cosa, con tal que se ofrezca o se garantice su pago una vez que sean conocidos.

Cuestión especial es la de determinar el dies "a quo" en los supuestos de subasta judicial, concluyendo la jurisprudencia que ha de estarse a la subasta judicial, con remate y adjudicación (aun antes del auto de adjudicación) puesto que el retrayente conoce todos los términos de la transmisión, así se deriva de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo 2007 (recurso 1490/2000) "Tercero. El único motivo del recurso de casación se funda en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1521 y 1524 y concordantes del Código civil en relación con el artículo 131 de la Ley Hipotecaria y jurisprudencia que cita. En tal motivo se mantiene la postura que había sustentado desde la contestación a la demanda, es decir, que no podía haber ejercitado la acción de retracto hasta después del auto aprobando el remate; se insiste una y otra vez en que la venta no se produjo en la subasta, sino en el auto de aprobación del remate. En el fundamento anterior se ha expuesto la doctrina jurisprudencial de los últimos años.

Consignación del precio y reembolso

Para el ejercicio de la acción de retracto la demanda de juicio ordinario (artículo 249.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), además de aquellos documentos que justifiquen el título en que se funde, se acompañará del documento que acredite haber consignado, si fuese conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio y los gastos a que se refiere el artículo 1525 con relación al artículo 1518 del Código Civil si se conociesen, cuando se exija por Ley o por contrato (artículo 266-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El rigor mantenido por el Tribunal Supremo en la exigencia de este requisito, del que son ejemplo las sentencias de 9 de febrero de 1994, 30 de mayo de 1995 y 17 de junio de 1997, entre otras, quedó absolutamente mitigado a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1988, de 30 de junio y 189/2000, de 10 de julio, que permitieron que se hiciera con aval, la sentencia 62/1989, de tres de abril, que admitió la consignación mediante cheque y la sentencia 12/1992 relativa a un recurso de amparo sobre una decisión judicial concerniente a la consignación del precio de un retracto de comuneros a través de un cheque conformado que se consideró constituía un cumplimiento defectuoso, en la que dicho Tribunal señaló que "las consignaciones procesalmente obligatorias deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa y desproporcionada, dedicando especial atención a la dificultad que, en el caso, pueda existir para consignar en metálico y admitiendo, si lo demandase la mayor efectividad del derecho fundamental, la posibilidad de ofrecer medios alternativos de garantía". En efecto, ya en la sentencia del Tribunal Supremo de quince de abril de 1998 (Ponente: Sr. García Varela) se estimó cumplido el objetivo de garantía en términos equivalentes al dinero o al talón conformado con la presentación de un aval bancario.

Si fueran varios los retrayentes, los mismos ejercerán el retracto en proporción a la cuota que cada uno de ellos tenga en la comunidad

Cada comunero por separado podrá ejercitar para sí el retracto, sin necesidad de que intervengan todos los interesados, por cuanto se ejercitan facultades propias, lo que no es óbice para que siguiendo las reglas generales sobre la comunidad de bienes, cualquier comunero pueda actuar en nombre de los demás para lo que les sea favorable.

Ahora bien, el artículo 1522 otorga, a su vez, el derecho de retracto a todos los copropietarios, por lo que cabe tanto el ejercicio separado como conjunto, y en este caso, la colisión de retracto de comuneros se resuelve por prorrateo entre los partícipes, de acuerdo son sus derechos (cuota) en la comunidad.

Colisión de retractos

Ciñéndonos al Código Civil en el mismo se establece la siguiente preferencia, en primer lugar el enfitéutico (artículo 1642 CC), en segundo lugar, el de comuneros (artículo 1522 CC) y por último, el de colindantes (1523 CC). Por cuanto el artículo 1524 CC párrafo segundo dispone que el retracto de comuneros excluye el de colindantes.