Separación matrimonial

¿Qué diferencia la separación del divorcio?

La separación es, como la nulidad y el divorcio, una de las posibles crisis que pueden plantearse en el matrimonio. Si la nulidad hace referencia a la ineficacia originaria del vínculo, referida al momento de contraerse, y el divorcio implica la disolución del vínculo, referido a un momento posterior a su válida contracción, la separación matrimonial supone la atenuación -que no la extinción- del vínculo, referida a un momento posterior a la celebración del matrimonio.

Los efectos de la separación matrimonial judicialmente decretada pueden circunscribirse a la suspensión de la vida en común, afectándose por ello las demás relaciones personales, el régimen jurídico personal del matrimonio y la disolución del régimen económico matrimonial, cuando éste sea el de la sociedad legal de gananciales, el de participación o cualquier otro que no sea el de separación de bienes, abriéndose la posibilidad de liquidación de aquél, que se instará en el proceso oportuno, conforme a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A partir de la reforma del Código Civil por la Ley 30/1981, de 7 de julio, puede hablarse de dos modalidades de separación, la de hecho y la judicial, que podía ser consensual o contenciosa, aunque actualmente no todas las separaciones legales son necesariamente judiciales.

¿Puede haber separación de hecho?

La separación de hecho, produce una serie de efectos jurídicos innegables, entre los que cabe destacar:

• a) Interrumpe la presunción de paternidad, pues de conformidad con el artículo 116 del Código Civil (en adelante, CC) se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
• b) Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ellos las funciones inherentes a su ejercicio (artículo 156 del Código Civil).
• c) En el ámbito de los derechos hereditarios, señala el artículo 834 CC que el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o, de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Además, el artículo 945 CC también modificado por esta Ley añade que no tendrá lugar el llamamiento (sucesorio) a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado legalmente o, de hecho.
• d) Es causa de conclusión por decisión judicial de la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (artículo 1393.3 del Código Civil).

¿Qué es la separación legal?

Los cónyuges no sólo pueden solicitar la separación o el divorcio a los tres meses de la celebración del matrimonio, sino que pueden hacerlo sin necesidad de pasar previamente por el trámite de la separación, que queda reducida así a un procedimiento residual, ni de buscar culpables, al no basarse el nuevo sistema de separación y divorcio en una serie de causas tasadas.

En cambio, sí persisten dos modalidades de separación: la consensual y la contenciosa, si bien se exigen ciertos requisitos complementarios para pedir la separación legal, el transcurso de un período de tres meses desde la celebración del matrimonio, la presentación por el peticionario de una propuesta de convenio regulador, en el caso de tratarse de un procedimiento consensual, o una propuesta de medidas, en caso de serlo contencioso.

Dice el artículo 81 del Código Civil:

"Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se haya establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

• 1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
• 2. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación."

Por otro lado, el artículo 82 del Código Civil (modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio) establece lo siguiente:

"1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior".

Esto es, el artículo 82 del Código Civil viene a regular la separación legal no judicial, que es la separación cuya resolución se desgaja de la órbita de la autoridad judicial atribuyéndose su conocimiento, con carácter exclusivo, a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios, a elección de las partes. Estos operadores jurídicos serán los únicos competentes, alternativamente, para conocer de las separaciones de mutuo acuerdo de los matrimonios sin hijos.

También en este caso, de separación legal no judicial, como sucede en el procedimiento judicial de separación de mutuo acuerdo, será necesaria una propuesta de convenio regulador (o de escritura pública) y un consentimiento expreso de las personas directamente afectadas por lo acordado -cónyuges e hijos mayores de edad o menores emancipados que convivan con ellos-.

El convenio regulador a que se refieren dichos preceptos deberá contener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

• a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
• b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
• b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.
• c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
• d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
• e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
• f) La pensión compensatoria que correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

Este artículo 90 del Código Civil en su apartado 2 se concreta que:

Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

La Sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine, producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la Sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública. Se remitirá testimonio de la Sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe (artículo 83 del Código Civil).

¿Hay régimen de visitas en las separaciones?

En lo referente a las relaciones con los hijos, la separación no exime a los progenitores de sus obligaciones para con ellos, si bien en la Sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. En concreto el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Por otro lado, el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

¿Existe derecho a pensión compensatoria?

Aquel cónyuge al que la separación produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la Sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en Sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

• a) Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
• b) La edad y el estado de salud.
• c) La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
• d) La dedicación pasada y futura a la familia.
• e) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
• f) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
• g) La pérdida eventual de un derecho de pensión.
• h) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
• i) Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. Fijada la pensión y las bases de su actualización en la Sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

¿Qué efectos tiene la reconciliación?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Civil la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello, no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique. Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82 CC (el cual fue modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio), la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones; es decir, que no cabe acudir al Juez, sino que hay que realizar ese acto ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia, según fuera el caso.

Ahora bien, ha de tenerse presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1443 CC, la separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la hubiese motivado, lo que no imposibilita que los cónyuges pacten en capitulaciones matrimoniales lo que para lo sucesivo tengan por conveniente.