Servicio público

¿Qué se entiende por servicio público?

Se ha dicho que hay tantas nociones de servicio público como autores que se han ocupado del tema. En la doctrina española Garrido Falla, recogiendo el concepto tradicional de Jordana de Pozas señala que el servicio público es la "actividad de prestación (de bienes materiales o inmateriales) con o sin monopolio y en régimen de Derecho Público o de Derecho Privado".

Villar Palasí, García de Enterría y García Trevijano señalan que el servicio público es la "actividad de prestación de bienes inmateriales (o servicios) con monopolio (exclusividad regalística) y con régimen de derecho público", diferenciándolo de la gestión económica (o actividad industrial o dación de bienes de mercado), que la caracterizan como "actividad de prestación de bienes materiales, en concurrencia y en régimen de Derecho Privado".

López Candela lo define como "aquella actividad de contenido económico y asistencial, que bajo la responsabilidad de una Administración es prestada de forma continua y universalmente para satisfacer necesidades esenciales de una colectividad social".

¿Cuáles son sus notas características?

Siguiendo a este último autor, pueden señalarse las siguientes:

a) Ha de tratarse de una actividad prestacional no consustancial al Estado, pero indispensable en la vida social. Se habla de actividad por contraposición a la idea de función pública que lleva consigo el ejercicio de autoridad como la Administración de Justicia y Penitenciaria, la función recaudadora, la defensa nacional y las relaciones internacionales o la seguridad ciudadana.

Por otra parte, la idea de actividad prestacional excluye la de gestión económica toda vez que el servicio público presupone una actividad de hacer, mientras que la actividad de gestión económica se refiere a la dación de bienes al mercado. Además, para la actividad de gestión no es posible hablar de concesión sino en todo caso de autorización. Desde el punto de vista del usuario no cabe hablar de derecho a la actividad de gestión a diferencia de la de servicio público y tampoco se habla de tarifas (ingresos de derecho público) sino de precios privados.

De otro lado, la actividad prestacional se diferencia de la actividad de fomento [véase "Fomento (Derecho Administrativo)"] en que la Administración no realiza actividad alguna de estímulo pues en esta no hay responsabilidad ni gestión de clase alguna, a diferencia de lo que ocurre con la actividad de servicio público.

Ha de insistirse en que son excluidas del concepto de servicio público las actividades que lleven aparejadas el ejercicio de autoridad porque no son verdaderos servicios públicos sino funciones públicas. Por esa razón, el contenido propio del servicio público es el de contenido económico o asistencial en sentido amplio, es decir, la actividad desarrollada a instancia de los poderes públicos para proporcionar a los ciudadanos bienes o atender a necesidades sociales de primera necesidad (educación, salud pública, transportes, suministro de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones, correos y telégrafos...).

b) Bajo la responsabilidad de una Administración Pública. Esto supone distinguir los servicios públicos de las actividades denominadas de interés general. A raíz de la liberalización determinados servicios hasta entonces considerados públicos pueden llegar a prestarse por particulares. Se puede entonces distinguir entre actividades relevantes para los ciudadanos pero que no alcanzan la categoría de servicios públicos por no reunir la nota de esencialidad y las que sí lo alcanzan y que pasan por ello a denominarse actividades constitutivas de servicio público o de servicio universal según la terminología comunitaria. La noción de servicio público se vincula a la garantía de la responsabilidad de los poderes públicos más que a la "publicatio". Esta indica la asunción por parte de una Administración de un servicio público que pasaba a ser de iure de su titularidad y quedaba por tanto bajo su responsabilidad.

Este requisito tenía su amparo en el artículo 197 del Reglamento de Contratos del Estado de 1975 cuando exigía antes de proceder a la gestión de un servicio público que "se declare expresamente que la actividad de que se trata sea asumida por el Estado como propia del mismo". Algunos autores exigían además que la "publicatio" conllevase la exclusión de la actividad de los particulares sin previa concesión y que se hiciese por ley formal. Ejemplos de publicatio legal encontramos en el artículo 69.1 de la Ley 16/1987 de 30 de julio de ordenación de los transportes terrestres, que fue suprimido por Ley 9/2013, de 4 de julio, o en el artículo 1 de la ya derogada Ley 10/1988, de 3 de mayo.

Ahora bien, independientemente de esa declaración lo importante para hablar de servicio público es la responsabilidad del mantenimiento y continuidad del servicio por parte de una Administración Pública. Precisamente, la responsabilidad última de los poderes públicos justifica que servicios esenciales como la sanidad o la educación se consideren servicios públicos. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación recuerda que: "LaLey 14/1970, General de Educación y de Financiamiento de la Reforma Educativa, y laLey Orgánica 8/1985, reguladora del Derecho a la Educación declaraban la educación como servicio público. La Ley Orgánica de Educación sigue y se inscribe en esta tradición. El servicio público de la educación considera a ésta como un servicio esencial de la comunidad, que debe hacer que la educación escolar sea asequible a todos, sin distinción de ninguna clase, en condiciones de igualdad de oportunidades, con garantía de regularidad y continuidad y adaptada progresivamente a los cambios sociales. El servicio público de la educación puede ser prestado por los poderes públicos y por la iniciativa social, como garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la libertad de enseñanza."

Lo mismo sucede, por ejemplo, en el ámbito sanitario pues la idea de servicio público se encuentra en la garantía de toda persona de ser atendida en un centro público.

Su finalidad primaria ha de ser la utilidad general del público; este criterio sirve para diferenciar los servicios públicos de los monopolios fiscales, que persiguen exclusivamente una finalidad de obtención de ingresos.

c) Se trata de prestaciones caracterizadas por el hecho de resultar indispensables (por lo que se concede un derecho subjetivo al usuario); continuas, regulares y uniformes (idea que tiene especial interés en la ordenación del servicio público de transportes, pues se diferencia entre servicio público propio, que es objeto de concesión si el transporte es regular, y servicio público impropio, que es objeto de autorización si el transporte es discrecional); y regidas por el principio de igualdad de trato. Por continuidad hay que entender la imposibilidad de interrupción salvo causa justificada debidamente apreciada por la Administración responsable del servicio. El principio de igualdad o universalidad significa en cuanto al contratista la posibilidad de acceder a la admisión en la gestión del servicio por parte de la Administración con arreglo a los procedimientos establecidos en las normas de contratación estatal. Desde el punto de vista del administrado la igualdad se traduce en el acceso a la utilización del servicio en idénticas condiciones y sin discriminación alguna respecto de otros ciudadanos.

d) Para satisfacer necesidades esenciales de una colectividad. Serán aquellas que una Administración Pública no puede dejar de prestar al público por su carácter indispensable y fundamental.

¿Qué principios comunes rigen su régimen jurídico?

La importante función que desempeñan los servicios públicos en la economía, su carácter indispensable y esencial para la comunidad y su vocación al monopolio natural o artificial, entre otras circunstancias, exigen una serie de características o principios comunes del régimen jurídico de los servicios públicos, que se concretan en cada ley sectorial como obligaciones de servicio público de los operadores.

El principio de universalidad

El Estado Social y los principios de solidaridad, igualdad de oportunidades, cohesión social y corrección de desequilibrios territoriales exigen que los servicios esenciales sean accesibles y asequibles para toda la población. La privación de algunos de estos servicios esenciales para un sector de la población atentaría contra la dignidad de las personas y contra el libre desarrollo de la personalidad (sanidad y educación, por ejemplo), o impediría que determinadas zonas del territorio dispongan de los servicios imprescindibles para su desarrollo económico y social, agravando progresivamente los desequilibrios territoriales (telecomunicaciones, transporte, energía). Por esa razón, existe una enseñanza básica obligatoria y gratuita (artículo 27.5 de la Constitución Española), unas prestaciones sanitarias universales y una cobertura tendencialmente global contra los riesgos del desempleo y de la vejez (Seguridad Social).

En los servicios económicos hasta hace muy poco, su cobertura universal pretendía que los monopolios eran imprescindibles para mantener la igualdad de tarifas en todo el territorio, compensando el déficit de las zonas menos rentables con los ingresos de las zonas que producían beneficios. Las Directivas comunitarias sobre servicios de Telecomunicaciones, transportes y energía, así como las recientes Leyes españolas sobre energía, telecomunicaciones y servicios postales han abierto estos sectores a la competencia, pero imponen a determinados operadores, además obligaciones concretas de servicio público, que garanticen la cobertura universal del servicio: por ejemplo, artículo 46 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; artículos 21 a25 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, y artículo 25 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

El principio de continuidad

Nota esencial del servicio público por su carácter indispensable, es la necesaria continuidad y regularidad en su prestación. Ello significa que las empresas que gestionan un servicio público no pueden suspender su actividad, ni reducirla, ni alterar el plan de prestación establecido sin el consentimiento de la autoridad administrativa competente (artículo 23 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y artículo 51 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico). La Constitución, en su artículo 28.2 dispone que la ley que regule el ejercicio del derecho a la huelga establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. En el artículo 37.2 de la Constitución se reconoce el derecho de los trabajadores a adoptar medidas de conflicto colectivo con las mismas garantías. En todo caso, el incumplimiento de las mismas con grave afectación de funcionamiento de servicios esenciales puede dar lugar a la declaración por el Gobierno del Estado de Alarma, según el artículo 4.c) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

El principio de adaptación

Cuando las exigencias del interés general evolucionan, el servicio público debe adaptarse: obligación de incorporar innovaciones tecnológicas para mejorar la seguridad, la calidad o reducir el coste del servicio; obligación de atender a nuevos usuarios cuando se impone el servicio universal (teléfonos), etc. Por ello, la Administración puede variar la regulación de una actividad (artículo 23 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones) o las cláusulas de los contratos de concesión (ius variandi):Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (artículo 290). Ahora bien, la adaptación de las prestaciones exige adaptar también el régimen económico (equilibrio financiero del contrato): cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato (artículo 290.2).

El principio de igualdad

El principio de igualdad ante la ley exige la igualdad de trato a los ciudadanos, tanto en el acceso a las prestaciones del servicio, como en sus condiciones de prestación a los usuarios (tarifas, obligaciones) por ejemplo, el artículo 46.1.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y el artículo 23 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Razonabilidad de las tarifas y control de precios

El carácter indispensable de los servicios, así como una eventual posición de monopolio pueden exigir que la Administración controle sus precios. Este control tiene un alcance bien distinto según la naturaleza del servicio y que su gestión se realice por la propia Administración o por particulares. De esta forma, podemos encontrar servicios gratuitos en el caso de que su prestación se imponga a los particulares (vacunaciones, por ejemplo); servicios con precios políticos; con tasas cuando los presta una Administración; servicios con tarifas autorizadas por la Administración. Debe tenerse en cuenta que, hasta el presente, con frecuencia, los servicios no se financian solamente con los precios, sino que reciben subvenciones, beneficios y ayudas de la Administración; ahora bien, estas ayudas deben ser compatibles con el régimen restrictivo del Derecho Comunitario (artículo 92 del Tratado de la Comunidad Europea). Las experiencias obtenidas en la privatización y liberalización de los servicios han demostrado que, cuando es posible, el mejor sistema para reducir los precios de los servicios y mejorar la calidad de su atención al usuario es introducir competencia entre las empresas (transporte aéreo, servicio telefónico, suministros de gas y electricidad, etc.).

Las tarifas de determinados servicios públicos se han utilizado con frecuencia para financiar otras actividades: un ejemplo típico son las ayudas al sector del carbón a través de la tarifa del suministro eléctrico. También es habitual que las diferentes tarifas aplicadas a las diversas categorías de usuarios (consumidores domésticos o industriales; zonas urbanas y rurales) encubran "subsidios cruzados" de unos consumidores a otros. En determinados casos, estos subsidios permiten la prestación "universal" del servicio, pues la empresa gestora cubre los déficits de los sectores no rentables con el beneficio obtenido en la zona más ventajosa. En definitiva, estas prácticas pueden llevar a una "opacidad de la tarifa", que no permita conocer los costes reales y las ayudas encubiertas.

Conviene tener en cuenta que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre pretende establecer las disposiciones y principios necesarios para garantizar el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio realizadas en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea. Para ello ha de simplificar los procedimientos, promoviendo un marco regulatorio transparente, predecible y favorable para la actividad económica, impulsando la modernización de las Administraciones Públicas para responder a las necesidades de empresas y consumidores y garantizando una mejor protección de los derechos de los consumidores y usuarios de servicios. Ahora bien, la ley no se aplica a los servicios públicos como el transporte, la sanidad, los servicios sociales y a las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública.

Sostenibilidad presupuestaria de las Administraciones Públicas

Puede añadirse tal principio tras la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Esta ley regula una serie de principios que constituyen la política de sostenibilidad de la economía española (mejora de la competitividad, estabilidad de las finanzas públicas, racionalización de las Administraciones Públicas, fomento de la capacidad innovadora de las empresas, ahorro y eficiencia energética, extensión y mejora de la calidad de la educación e impulso de la formación continua, fortalecimiento y garantía del Estado social entre otros), pero como específicamente dirigido a la actuación de las Administraciones, luego afectado a su actuación prestacional, está el de sostenibilidad presupuestaria entendida como la capacidad para financiar los compromisos de gasto presentes y futuros. Para garantizar tal sostenibilidad las Administraciones Públicas deben racionalizar y contener el gasto según los principios de estabilidad presupuestaria, transparencia, plurianualidad y eficacia. (ver "Estabilidad presupuestaria")