Contrato de mutuo

¿En qué consiste el contrato de mutuo?

Cuando el Código Civil define el contrato de mutuo, o simple préstamo, como también lo denomina, lo hace desde su contenido pero en contraposición con la otra forma o clase de préstamo que también define y así el artículo 1740 del Código Civil nos dice que existe contrato de simple préstamo cuando una persona entrega a otra dinero o un bien fungible con la obligación, para esta, de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, lo que se repite en el artículo 1753, encuadrado ya en el capítulo que regula el mutuo.

Como se ve, en el caso del mutuo el prestatario recibe la cosa y la hace suya, la incorpora a su patrimonio y dispone a título de dueño, ya que no es exactamente la misma que recibe la que está obligado a devolver, sino otra de igual clase y calidad, por lo tanto, la cosa recibida se consume, en sentido estricto o, cuando menos, en el sentido de dejar de estar integrada en el patrimonio del prestatario, con el hecho de destinarla al fin que le es propio. En todo caso, se trata de cosas que han de estar determinadas con relación a unidades de medida, ya que de otro modo no es posible determinar exactamente cuál es el objeto del contrato.

En conclusión, se puede definir el contrato el mutuo como aquel contrato por el que uno entrega a otro una cosa mueble fungible o dinero, mediando o no el pago de una contraprestación, con la obligación de devolver otra cosa de la misma especie y calidad, si fuera gratuito, junto con el pago de la contraprestación pactada, si fuere oneroso. Las notas o caracteres que lo definen son: se trata de un contrato nominado, principal, unilateral, naturalmente gratuito, aunque puede pactarse que sea retribuido, real y traslativo del dominio.

¿Qué partes intervienen en el contrato?

En el contrato de mutuo aparecen dos partes, el mutuante o prestamista y el mutuario o prestatario respecto de los cuales se exigen unas condiciones de capacidad diferentes para la celebración del contrato.

Para el prestamista es suficiente con la capacidad general de obrar. Aunque el mutuo es contrato traslativo del dominio. El menor emancipado puede dar en dinero u otras cosas a préstamo, ya que el artículo 247 del Código Civil lo que le impide es enajenar o gravar bienes inmuebles, y el objeto del mutuo nunca son inmuebles.

El prestatario ha de ser persona con plena capacidad, no puede, por tanto, el menor emancipado recibir dinero a préstamo, según las prohibiciones del artículo 247 del Código Civil, sin el complemento de capacidad de sus progenitores (y a falta de ambos de su defensor judicial), pero sí que podrá, por sí solo, ser prestatario cuando lo que se reciba sea cosa distinta del dinero, ya que al no haber prohibición expresa, que como tal se ha de interpretar en sus estrictos términos, rige el principio que el artículo 247 citado recoge.

¿Qué tipos de mutuo existen?

Son dos los criterios de clasificación que se pueden establecer para diferenciar las distintas especies; por un lado, por su contenido, en segundo lugar, por su naturaleza.

Por razón de la retribución el mutuo puede ser gratuito, aquel que solo impone la obligación de devolver la misma cantidad y calidad que lo recibido, y remuneratorio con interés, si además de la devolución se han de pagar intereses.

Por la regulación que le resulte de aplicación puede ser un préstamo civil o un préstamo mercantil, el primero queda sometido al Código Civil, el segundo al Código de Comercio, artículos 311 y siguientes.

¿Cómo ha de ser y qué debe contener el contrato?

No se establece en el Código Civil una forma específica que haya de revestir el contrato de préstamo por lo que, en principio, rige la plena libertad en cuanto al modo de establecerlo. Y ello es así incluso cuando se trata de préstamo cuya devolución se garantiza con hipoteca u otro derecho real puesto que en este caso la exigencia de la forma escrita lo es para la constitución del contrato de garantía, accesorio del préstamo, pero no para éste.

Por tratarse, al decir de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, de un contrato unilateral, solo hacen obligaciones para el prestatario. De las dos clases de préstamo que el Código Civil regula es en esta en donde se puede apreciar con mayor claridad esa unilateralidad porque el prestamista no asume ninguna obligación, la entrega de la cosa, como en todo contrato de préstamo es necesaria para la perfección del contrato, pero una vez que el mismo ha nacido a la vida jurídica para el prestamista solo nacen derechos, el de recibir la cosa y, si se hubieren pactado, los intereses correspondientes. Ni siquiera en este caso existe el deber de realizar los gastos extraordinarios para la conservación de la cosa, a los que se refiere el artículo 1751 del Código Civil, puesto con su entrega el mutuante pierde la propiedad de la cosa

Si el objeto del contrato no fuera dinero, sino otro bien mueble, y por vicios conocidos se causarán daños o perjuicios, ya al prestatario ya a un tercero, la obligación de responder de tales daños que el artículo 1752 establece para el mutuo ha de resultar de aplicación.

En relación con el prestamista, la obligación esencial que asume el prestatario es la de devolver otra cosa de la misma clase y calidad. Serán los términos del contrato los que fijen qué es lo que ha de ser restituido. Si se trata de dinero hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil, en particular al supuesto de su párrafo segundo sobre la entrega de letras, cheques o títulos al portador como forma de pago de la obligación, que solo liberan de la mima cuando son realizados, al que se remite de forma expresa el artículo 1174.

Por el contrario, si lo que constituye el objeto del mutuo es otra cosa se rige por el criterio valorista, ya que el precio que tenga la cosa en el momento de su devolución no es elemento que permita sustituir la entrega de la clase y cantidad pactada por el pago del precio o valor que tenga. En cualquier caso, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, Sentencia de 12 de febrero de 1987, los pactos de estabilización son lícitos.

La devolución se ha de realizar en el tiempo pactado y a falta de pacto sobre ese momento será la costumbre la que lo determine si bien, en este caso, no será la costumbre del lugar, a la que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, sino del que rija en el ámbito jurídico en que el negocio se inserta, y ello sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 1128 del Código Civil acerca de la posibilidad de que se pida al Juez la fijación de un plazo cuando se hubiera pactado, o se dedujera del contrato, que sea en beneficio del prestamista o del prestatario, suele darse en los supuestos de contratos con inserción de la cláusula "cuando pueda, o cuando quiera". La forma, en cuanto al tiempo, de devolución será la que se pacte, así puede hacerse de una sola vez o en plazos, pero si no se hubiera expresamente pactado el artículo 1169 del Código Civil permite que el prestamista rechace un pago parcial.

La segunda de las obligaciones del prestatario es el pago de intereses, si se hubieran pactado. El artículo 1755 CC recuerda el carácter naturalmente gratuito del préstamo, salvo en el caso de expreso pacto de pago de intereses, si bien en el artículo 1756 CC se establece que si no existe estipulación, pero el prestatario paga intereses luego no puede reclamar su devolución. En ello se ha querido ver por algunos autores una obligación natural, otros un pacto tácito de pago de intereses, lo que vendría a cuestionar si no será más bien que el legislador a pesar del artículo 1755 CC no estaba pensando que el préstamo se inserta entre los contratos remuneratorios y el establecer la natural gratuidad no tiene otro sentido que el peso de la tradición que veía el préstamo con interés como contrario a la moral, no se ha de olvidar que la Iglesia Católica no admitía este tipo de negocios.

El pago, ni que decir tiene, se ha de hacer en la forma pactada, bien por pagos periódicos bien por una entrega, aunque no podrá hacerse descontando del capital entregado los intereses que se han de abonar porque ello podría ser considerado como un supuesto de usura. Se ha de tener en cuenta que las cantidades entregadas solo pueden ser imputadas al capital cuando el pago de intereses ya se haya realizado, tal y como se establece en el artículo 1173 CC, según el Tribunal Supremo, Sentencia de 24 de octubre de 1994 , con ello se evita que por decisión del obligado al pago se convierta en deuda simple una que genera intereses; y que si el pago de intereses es periódico la entrega, por el prestamista, de un recibo, sin reserva alguna, supone la extinción del pago de los plazos anteriores.

¿Cuándo se extingue el simple préstamo?

A diferencia del comodato, no puede extinguirse el contrato de mutuo por desaparición de la cosa puesto que al no tener que devolverse la misma sino otra de la misma clase salvo supuestos en que todas las cosas de esa clase o especie desaparezcan siempre el mutuatario podrá cumplir con su obligación de devolución.

Como causa especifica el préstamo se extingue por el vencimiento del plazo para el que se hubiera pactado. Se ha de entender que el plazo, conforme al artículo 1127 CC, se establece siempre en beneficio de prestamista y prestatario y aunque si se pacta en beneficio de uno u otro habrá de fijarse con la suficiente certeza. El artículo 1128 CC no se contradice con lo expuesto ya que siendo esencial la fijación de un plazo en el contrato de préstamo, tal y como ha reiterado el Tribunal Supremo, Sentencias de 14 de octubre de 1966 y 15 de octubre de 2004, Rec. 2408/1998, lo que el artículo 1128 CC establece es como resolver el supuesto de falta de determinación no de inexistencia de plazo. Cuando la prestamista entrega un recibo del último de pago y en el mismo no hace reserva alguna se extingue la obligación de pagar los plazos anteriores.

¿Cuándo un simple préstamo es usurario?

Con el fin de evitar los abusos que puede suponer para el prestatario el tener que contratar un préstamo con intereses en términos tales que le resulte notoriamente perjudicial se promulgó la Ley de 23 de julio de 1908 que vino a regular los préstamos usurarios que es de aplicación no solo a los préstamos civiles sino también a los de naturaleza mercantil.

Esta Ley, que proclama la nulidad del contrato usurario, contempla cuando se ha de considerar que un préstamo es usurario, así el artículo 1 que establece que lo es cuando se establece un interés notablemente superior al del mercado, y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, o cuando es leonino por haberse aceptado las condiciones debido a la situación de angustia, inexperiencia o limitación de las facultades mentales y cuando se suponga recibida una cantidad mayor de la efectivamente entregada. El Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 14 de septiembre de 1992, ha venido a establecer que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley de 1908 hay dos clases de contrato usurario, aunque un sector de la doctrina estima que son tres; la primera, recogida en el párrafo primero, que determina que, para definir, un contrato como usurario es preciso que concurran dos requisitos:

• a) El fijar un interés muy superior al del mercado
• b) Que sea desproporcionado teniendo en cuenta las circunstancias del caso, siendo que en tal caso las circunstancias personales del prestatario vendrán a ser una especie de enumeración, no tasada, de supuestos en los que se dan las circunstancias que hacen desproporcionado el interés, y que se han de dar, los dos requisitos, al mismo tiempo; la segunda es la que se recoge el párrafo segundo, que se basa en el criterio objetivo de haber fijado una suma recibida superior a la que en realidad se entregó

Como se ha dicho para algunos autores son tres las variedades, (i) la primera vendría dada por el hecho de fijar un interés muy superior al de mercado y hacerlo en condiciones desproporcionadas para el caso concreto, como sucedería cuando se fija un interés en función del riesgo que para el prestamista tenga la operación y ese riesgo es bajo; (ii) la segunda cuando se fija el interés muy superior al de mercado y el prestatario acepta por darse alguna de las situaciones que se prevén, lo que no es sino un vicio del consentimiento; (iii) y la tercera clase sería la del párrafo segundo.

Para salir al paso de simulaciones, el artículo 9 de la Ley extiende sus efectos a todo contrato que sustancialmente sea igual a una operación de préstamo con independencia de cuál sea la denominación, forma o garantía prevista.

La consecuencia de la calificación de un préstamo como usurario es la nulidad del mismo (artículo 3 de la Ley) habiendo señalado el Tribunal Supremo que no es subsanable, estableciendo también la Ley cuales con las consecuencias de tal declaración; el prestatario solo ha de devolver la suma que recibió y en caso de haber pagado, con la devolución de principal e intereses, cifra superior, el prestamista ha de devolver la diferencia.

Por último, decir que solo el prestatario tiene acción para pedir la nulidad del contrato, que no puede ser apreciada de oficio, la cual, prescribe de acuerdo con el artículo 1964 del Código Civil a los cinco años.

¿Qué es el préstamo con intereses?

Tal y como ya se ha señalado, el artículo 1740 del Código Civil permite que el préstamo se pacte con la obligación de abonar intereses, pero tal pacto debe ser siempre expreso (artículo 1755 del Código Civil).

El Código Civil no señala limitaciones a ese pacto pudiendo por tanto incluirse el pacto de anatocismo que es aquél por el que se acumulan los intereses devengados y no pagados al capital generando con ellos nuevos intereses. Asimismo, el Código Civil establece una libertad absoluta respecto de la cuantía de los intereses, si bien esa libertad se ha limitado en legislación independiente tal como se señalará con posterioridad.

Especial mención debe hacerse respecto de la cuantía del interés pactado a la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 o ley Azcárate, que faculta a los tribunales de forma amplia para anular los contratos, ya sean de préstamo o revistan otra forma jurídica encubridora, cuando se den determinadas circunstancias comprendidas en ellas. Entre estas figuras jurídicas encubridoras aparecen el contrato cambiario y la retroventa, tal y como señalo el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 1988, y en el mismo sentido el mismo tribunal ha señalado que los conceptos de préstamo usurario y de simulación no solo no se repelen, sino que es posible que en los casos de simulación relativa junto al negocio aparente se oculte un préstamo usurario.

La ley, de carácter eminentemente social, tiene la doble finalidad de proteger a los prestatarios, y de castigar a los prestamistas.

¿Qué supuestos de nulidad de préstamo existen?

Según la jurisprudencia en esta ley se contienen tres supuestos de nulidad distintos:

• 1) Contrato en que se estipula un interés superior al normal al dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
• 2) Contratos en que se consignen condiciones tales que resulten leoninas, o pactadas de forma que todas las ventajas sean establecidas a favor del acreedor, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales
• 3) Aquellos en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

Es preciso señalar que, el momento al que hay que atender para calificar a un préstamo de usurario es el de la celebración de este ya que es el único en que interviene la voluntad de los contratantes para darle vida, viciada o perfecta.

La acción que deriva de esta ley es una acción que prescribe por el transcurso de 5 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil y únicamente se concede al perjudicado.

Para finalizar con este contrato, resulta de interés práctico en los prestamos mercantiles otorgados por entidades de crédito ahorro y financiación, su diferenciación con la figura del crédito. Así en el contrato de préstamo la cantidad se encuentra determinada desde el momento mismo de la perfección del contrato mediante la entrega del dinero más el interés pactado, lo que permite entender esa cantidad a devolver como cantidad líquida, mientras que en el contrato de crédito al no entregarse una suma previamente determinada sino que por el contrario depende de las cantidades de las que efectivamente disponga el cliente dentro del límite previamente pactado, deberá procederse a una operación de liquidación previa para conocer la cantidad líquida efectivamente adeudada.

Esta cuestión tiene una enorme relevancia práctica en los procedimientos de ejecución fundados en pólizas de préstamos o de créditos al amparo de lo dispuesto en los artículos 517.1. 5º, 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.