Sistemas de actuación urbanística

¿En qué consiste el sistema de actuación urbanística?

Se denomina sistema de actuación a aquella modalidad de gestión o ejecución urbanística por medio de la cual se procede a la transformación urbanística de un sector o ámbito (unidad de ejecución o de actuación), de un modo integrado o sistemático.

Por consiguiente, existen dos modalidades de gestión o ejecución urbanística:

• 1. Las actuaciones sistemáticas o integradas, por medio de las cuales se urbaniza en su totalidad un sector, polígono, ámbito, unidad de actuación o unidad de ejecución (atendiendo a la diversidad nominal recogida en los textos legales urbanísticos, estatales y autonómicos).
• 2. Las actuaciones asistemáticas o aisladas, que pueden darse en suelo clasificado como urbano, en las que no resulte posible la delimitación de una unidad de ejecución o de actuación.

Según el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, artículo 7, las actuaciones urbanísticas pueden ser de dos tipos: las actuaciones de transformación urbanística y las de edificación o edificatorias. Las actuaciones de urbanización incluyen las de nueva urbanización y las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado; también las actuaciones de dotación, es decir, las que tiene por objeto incrementar las dotaciones públicas de un suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

Por otra parte, las actuaciones de edificación o edificatorias son las de nueva edificación y de sustitución de la edificación existente y las de rehabilitación edificatoria, cuyo objeto son obras y trabajos de mantenimiento o intervención en los edificios existentes, sus instalaciones y espacios comunes. Estos dos tipos de actuaciones conllevan las obligaciones previstas para cada una de ellas en el artículo 16 del mismo texto.

¿En qué consiste la iniciativa de los particulares y de la propiedad del suelo en la actividad de ejecución?

La norma estatal en materia de urbanismo, esto es, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana concede una clara preeminencia a la iniciativa privada (no necesariamente propietaria de suelo) en la ejecución de la actuación urbanizadora, en detrimento precisamente de la propiedad de suelo.

Dicha norma, que recoge la regulación contenida en la Ley de suelo de 2007, establece una desvinculación del urbanismo y la propiedad: supone en cierta manera una ruptura del estrecho vínculo que existía en la legislación precedente entre urbanismo y propiedad urbana o de suelo. Desde una nueva óptica que se destaca en la Exposición de Motivos y en la propia estructura de la Ley, se concibe la política de suelo y urbanística dando entrada a la ciudadanía y a los promotores -desde la libertad de empresa- de actuaciones urbanísticas y edificatorias, no necesariamente propietarios, sin perjuicio de regular con carácter básico el estatuto de la propiedad del suelo. La ordenación territorial y urbanística ya no es sólo cuestión que concierna al propietario y a la Administración, sino que se involucra a la ciudadanía en general, facultándose la iniciativa del sector empresarial en la actuación urbanizadora.

Dicho de manera gráfica: el urbanismo es algo lo suficientemente importante como para dejarlo en manos de los propietarios.

Supone un mayor ahondamiento en la doctrina constitucional de la función social de la propiedad (consagrada en el artículo 33 de la Constitución).

La dialéctica entre iniciativa privada y propiedad de suelo en el protagonismo de la ejecución urbanística ha sido una cuestión que ha impregnado los textos legales urbanísticos de los últimos años.

El punto de partida ineludible es que el urbanismo (en todas sus facetas), es una función pública. Y como toda actividad pública, puede ser gestionada de modo directo o indirecto.

El debate se fracciona en este punto, por cuanto surgen dos cuestiones de gran importancia:

• 1ª Si la gestión indirecta puede ser o no desarrollada por no propietarios de suelo (lo que ha dado en llamarse agente urbanizador o urbanizador, sin más).
• 2ª Si la selección de la persona o entidad encargada de la gestión y/o realización de las actuaciones de urbanización (tanto desde un punto de vista de gestión técnico-jurídica como material, a través de la transformación del suelo por implantación de las obras y servicios urbanísticos), entra dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contratación del sector público.

Estas dos cuestiones serán analizadas más adelante con ocasión del estudio del agente urbanizador, como modalidad urbanizadora establecida por las Comunidades Autónomas.

Baste decir ahora que la normativa estatal surgida de la regulación de 2007 y recogida en el actual texto refundido de 2015 ha marcado una clara predilección hacia la iniciativa privada no necesariamente propietaria de suelo, siguiendo la estela que ya dejara la anterior Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, cuyo artículo 4.3 establecía que: En los supuestos de actuación pública, la Administración actuante promoverá, en el marco de la legislación urbanística, la participación de la iniciativa privada aunque ésta no ostente la propiedad del suelo.

Si bien la edificación puede decantarse hacia el ámbito de facultades del derecho de propiedad de suelo (el derecho a edificar y a patrimonializar la edificación son facultades del derecho de propiedad de suelo, previo cumplimiento de los deberes y cargas urbanísticos); sin embargo, el proceso urbanístico, en sus distintas fases y actuaciones, es una función pública y, como tal, en todo caso debe entenderse como una gestión pública, sin perjuicio de que se ejerza la misma en una modalidad directa o indirecta. Es así que, incluso, la edificación no es sólo entendible en clave de derecho privado, sino que concierne a las competencias y potestades de los poderes públicos actuantes en la materia.

Ello no quiere decir que los propietarios de suelo no puedan ejercer la iniciativa urbanizadora, en tanto que pueden hacerlo como cualquier persona o entidad. Además, el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana les reserva un derecho de participación en la actuación de urbanización [artículo 13.2.c) Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana].

Esta nueva planta del estatuto jurídico de la actividad urbanística de ejecución, es lo que ha llevado a algún autor a reflexionar si los sistemas de actuación urbanística clásicos de protagonismo privado de la propiedad de suelo (sistema de compensación y, en menor medida, sistema de cooperación), pueden entenderse vigentes. Es claro que el diseño de los sistemas de actuación urbanística es una técnica urbanística y, por tanto, de competencia del legislador autonómico. No obstante, el uso de la competencia legislativa del Estado en esta materia podría hacer pensar si conlleva un efecto de desplazamiento o reubicación de la normativa urbanística autonómica para su ajuste a la legislación básica estatal.

No obstante, debe entenderse que la interacción Ley de Suelo estatal-Normas urbanísticas autonómicas, no sufre lesión en esta materia, de forma que tanto los sistemas de gestión indirecta por agente urbanizador ajeno a la propiedad de suelo como los sistemas de ejecución o actuación participados por la propiedad del suelo (sistemas de compensación y cooperación, sin perjuicio del derecho de participación de la propiedad del suelo en el resto de sistemas de actuación) son plenamente operativos a día de hoy, coexistiendo ambos de forma pacífica, tal y como queda acreditado en virtud del artículo 9.2 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, según el cual En los supuestos de ejecución de las actuaciones a que se refiere este capítulo mediante procedimientos de iniciativa pública, podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia.

¿Cómo se produce la elección y cambio del sistema de actuación?

Con arreglo a la legislación supletoria estatal, la Administración actuante elegirá el sistema de actuación aplicable según las necesidades, medios económico-financieros con que cuente, colaboración de la iniciativa privada y demás circunstancias que concurran, dando preferencia a los sistemas de compensación y cooperación, salvo cuando razones de urgencia o necesidad exijan la expropiación (artículo 119.2 del Texto Refundido de 1976). El Texto Refundido de la Ley de Régimen de Suelo y ordenación Urbana de 1992, optó por no conceder preferencia a ninguno de los sistemas de actuación (sin embargo, hoy día, en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, la normativa supletoria del Estado es la de 1976).

Ahora bien, para depurar adecuadamente qué sistema puede o no ser preferencial o subsidiario, deberá acudirse a la normativa de cada Comunidad Autónoma.

Como principio general aplicable a todas las normas autonómicas, la elección (y, en su caso, cambio del sistema), debe ser en todo caso motivado, por cuanto supone el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración (artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Éste es el criterio que adoptó, por ejemplo, la legislación andaluza, que dispone que el sistema de actuación es el que la Administración determine en cada caso mediante elección motivada (artículo 108 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística, en la redacción dada por la Ley 13/2005).

Cuando el planeamiento no precise el sistema, su determinación se llevará a cabo con la delimitación del polígono o unidad de actuación.

Alguna norma autonómica también contempla la posibilidad de que el sistema de cooperación sea utilizado en respuesta a un incumplimiento de los plazos y condiciones del sistema de compensación, si bien este carácter subsidiario en el Texto Refundido de 1976 se predicaba del sistema de expropiación, que conllevaba una mayor gravedad, en cuanto supone la privación de las propiedades de suelo.

La jurisprudencia ha señalado que cuando sea necesario cambiar el sistema de compensación por el de cooperación, será preciso un estudio de sus repercusiones económico-financieras, conllevando su inexistencia la anulabilidad de tal decisión (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2001, recurso 6357/1997).

Reiterada jurisprudencia (como expresan dos sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de diciembre de 2007, recurso 234/2007), ha establecido con el carácter de doctrina mayoritaria, que para aprobar el cambio del sistema de actuación cuando éste ha sido previsto en el Plan, se requiere modificar en este punto el Plan General por el procedimiento legalmente establecido (el previsto para las innovaciones de dicho plan).

Es cierto que las citadas sentencias subrayan también que esa exigencia de modificación del Plan cede en un único supuesto cuando, fijado por el Plan el sistema de Compensación y hecho el requerimiento a que se refiere el artículo 158 del Reglamento de Gestión Urbanística, los propietarios no presentan los proyectos de Estatutos y Bases de Actuación, supuesto en el que, ante la frustración de los designios del Plan, la norma permite el cambio de sistema de actuación por un simple expediente dirigido exclusivamente a tal fin.

El artículo citado, establece que cuando el sistema de compensación venga fijado en el Plan para una determinada unidad de actuación y transcurrieran tres meses desde su aprobación definitiva sin que propietarios que representen el 60 por 100 de la superficie hayan presentado el proyecto de Estatutos y Bases de Actuación la Administración urbanística requerirá a todos los propietarios para que los presenten en plazo de tres meses y si no obstante tal requerimiento no se presentan, la Administración procederá a sustituir el sistema de actuación por los trámites del artículo 155.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996, analizó la aplicación de tal precepto concluyendo que el mismo, en la medida que autoriza la modificación del sistema de actuación determinado en el Plan (en ese caso de Compensación por el de Expropiación) por un procedimiento distinto al que exige la modificación de cualquiera de sus elementos según el artículo 49 de la Ley del Suelo de 1975, es nulo de pleno derecho por infringir el principio de jerarquía normativa y de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Tribunales deben no aplicarlo, añadiendo que un expediente de cambio de sistema de ejecución realizado con arreglo al citado precepto es nulo de pleno derecho por haberse omitido el procedimiento legalmente establecido y haberse atribuido la decisión a un órgano manifiestamente incompetente al que no correspondía la aprobación del plan.

El artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 es terminante sobre que la modificación de cualquiera de los elementos de los planes se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su formación.

Por lo que respecta al órgano competente para modificar el sistema de compensación por el de cooperación, si con arreglo a una interpretación literal de los artículos 21 y 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local podría afirmarse que, al ser un instrumento de gestión urbanística, la atribución es del Alcalde, sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de diciembre de 2007, citada, señala que el artículo 21.1.j) atribuye al Alcalde las aprobaciones de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidas al Pleno, así como los instrumentos de gestión urbanística y proyectos de urbanización.

A su vez, el artículo 22.2. c) atribuye al Pleno la aprobación inicial del planeamiento general y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los Planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística.

El Tribunal atribuye naturaleza jurídica a la asignación de los sistemas de actuación, como determinación de ordenación pormenorizada de los Planes Generales, lo que comporta su pertenencia al nivel de planeamiento conforme al principio de ordenación más detallada, presupuesto necesario de la fase ejecutiva, por lo que no pertenece a esta fase y en consecuencia la competencia del Alcalde en materia de gestión urbanística no puede amparar la determinación o modificación de los sistemas de ejecución.

Tales sistemas pueden estar fijados por el planeamiento, en cuyo caso ya se ha argumentado la necesidad de modificar el planeamiento para cambiar el sistema de ejecución, para lo que obviamente no sería competente el Alcalde, pero incluso en el supuesto de que el planeamiento no contenga determinaciones al respecto y el sistema de ejecución se fije con la delimitación de la unidad de ejecución, se ha de considerar que la delimitación de unidades de ejecución es un acto sustantivo y relevante que, conforme al artículo 117 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, está supeditado a que por sus dimensiones y características las unidades sean susceptibles de asumir las cesiones del suelo requeridas; que hagan posible la distribución equitativa de beneficios y cargas y que tengan entidad suficiente para justificar técnica y económicamente la autonomía de la actuación; en síntesis, que estén dotadas de autonomía jurídica, económica y técnica, conceptos que se han de inscribir en la fase de planeamiento y no en la limitada de ejecución que únicamente materializa las determinaciones de los Planes.

Pero es que si se considera aisladamente uno de sus elementos, la determinación del sistema de actuación, su elección se ha de efectuar en coherencia con la política urbanística (artículo 102 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid), política que es propia de la ordenación urbanística y como dispone el artículo 71 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, la actividad de ejecución requiere, como presupuestos legales previos a la misma, la definición de la ordenación pormenorizada de la modalidad de gestión y de los pertinentes instrumentos de ejecución material, presupuestos entre los que se encuentra sin duda el sistema de actuación, lo que reitera su correspondencia a la fase de ordenación.

La consecuencia de todo ello, según el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es que si la decisión de cambiar el sistema de actuación se adopta por órgano incompetente, provoca su nulidad, de conformidad con el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También aplica esta doctrina el Tribunal Superior de Justicia indicado en sentencia de 22 de junio de 2007, recurso 974/2003).

¿Cuál es el análisis de los sistemas de actuación establecidos por la legislación estatal supletoria?

Los tres sistemas clásicos que estableció el legislador estatal, con anterioridad a la asunción por parte de las Comunidades Autónomas de sus competencias legislativas en materia de urbanismo, son los de compensación, cooperación y expropiación.

La doctrina es unánime a la hora de distinguir los mismos, en función del mayor protagonismo de la propiedad del suelo.

De ahí que se hable de un sistema de actuación privada (compensación), un sistema de actuación de carácter mixto (cooperación) y un sistema de actuación pública (expropiación). No obstante, la actividad urbanística de ejecución siempre es una función pública, como reiteradamente repiten los textos legales (estatales y autonómicos) y la jurisprudencia.

Sistema de compensación

Los propietarios costean y ejecutan las obras de urbanización y proponen a la Administración las actuaciones jurídico-técnicas integrantes de la actuación de urbanización, para que las apruebe. La propiedad del suelo precisa, como regla general, la constitución de una Junta de Compensación, siendo instrumentos de gestión esenciales el proyecto de compensación o reparcelación, para obtener una redistribución dominical de las fincas y parcelas, y localizar los terrenos de cesión o entrega a la Administración actuante (suelo dotacional público y porcentaje de edificabilidad que le corresponda), así como el proyecto de urbanización, instrumento técnico para poder llevar a efecto las obras de urbanización, que se someterán a recepción por la Administración, una vez terminadas (véase "Sistema de compensación").

Sistema de cooperación

La iniciativa privada (sea propietaria o no, en función a si ha tenido entrada un agente urbanizador, si bien los textos legales se orientan en este punto a la propiedad del suelo), financia las obras de urbanización, que se realizan por la Administración (véase "Sistema de cooperación").

Sistema de expropiación

La Administración expropia las fincas o parcelas del ámbito de la actuación de transformación urbanística, y realiza las actividades jurídicas y materiales de urbanización, ya sea de modo directo o indirecto, cediendo el aprovechamiento lucrativo que resulte a quien obtenga la condición de beneficiario de la expropiación.

¿Qué otros sistemas de actuación establecen las Comunidades Autónomas?

El uso por parte de las Comunidades Autónomas de su competencia legislativa en materia urbanística, ha supuesto la ruptura del numerus clausus establecido por la legislación estatal en lo que respecta a los sistemas de actuación.

Son diversos los sistemas de actuación que de manera particularizada han establecido las Comunidades Autónomas. De ellos destacamos dos, el sistema de ejecución forzosa y el agente urbanizador, sin perjuicio de la posibilidad de la utilización de los convenios urbanísticos para la actividad de urbanización.

Sistema de ejecución forzosa

Uno de los primeros sistemas de actuación de factura original autonómica fue acometido por la legislación foral de Navarra, que instauró el denominado sistema de ejecución forzosa (artículos 171 a 181 de la Ley 10/1994, derogada actualmente, y sustituidos por los artículos 178 a184 del actual Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo). Ha sido asumido también por otras Comunidades Autónomas, como Madrid y Aragón. Es un sistema corrector de la compensación, en tanto que ante incumplimientos de dicho sistema, la Junta de Compensación queda relegada por una comisión gestora intervenida paritariamente por la Administración, junto a la propiedad del suelo.

Agente urbanizador

Entre los sistemas de actuación autonómicos, destaca el agente urbanizador. Este sistema supone la entrada en la actuación urbanizadora de un tercero (sea o no propietario de suelo), que interactúa con la propiedad del suelo y la Administración urbanística actuante, imbuyendo una impronta empresarial, por medio de la cual, el agente se responsabiliza de la urbanización a cambio de un precio, ya sea a través de aprovechamiento lucrativo o por una cantidad en metálico, o por una combinación de ambos.

Este sistema fue aportado novedosamente por la legislación valenciana, a través de la Ley 6/1994 (derogada y sustituida por la Ley 16/2005, de 30 de diciembre que a su vez ha sido también derogada por la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana). Ahora bien, la magnitud de la innovación fue tal que la legislación valenciana configuró este sistema como la única modalidad de actuación posible a través de gestión indirecta.

Posteriormente, el sistema de agente urbanizador se ha venido implantando, con variantes, en la mayor parte del derecho autonómico. En algunas Comunidades, como la andaluza, el agente urbanizador no es en puridad un sistema de actuación, entendido de modo individualizado, sino que es una especialidad de cada uno de los sistemas tradicionales.

El problema principal que plantea este sistema de actuación, es cómo se selecciona o elige al agente urbanizador (o urbanizador sin más, como lo denomina ahora la legislación valenciana). Sobre este punto, debe destacarse la importancia de la sentencia de 12 de julio de 2001 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto C-399/98, Proyecto Scala 2001), que considera que la actividad de transformación urbanística no puede ser encargada directamente sino que precisa de un mecanismo de concurrencia. Ello ha dimanado en los últimos años en un profundo debate sobre si resulta de aplicación la normativa de contratación del sector público o no en materia de selección del agente urbanizador. Téngase presente que la Comisión Europea ha iniciado diversos procedimientos de infracción del derecho comunitario contra la legislación urbanística valenciana, al considerar que incumple las directivas comunitarias sobre contratación pública, que exigen concurrencia competitiva.

Esta cuestión sin duda es la que llevó al Legislador estatal a incluir en el articulado de la ley de Suelo de 2007, la referencia a que la habilitación de la iniciativa a particulares para el desarrollo de la actividad urbanizadora, "deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación del comunidad en las plusvalías derivadas de las actuaciones urbanísticas, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable". Exigencia esta que se mantiene hoy en día en el artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, según el cual la legislación aplicable "garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia".

Los convenios urbanísticos de ejecución

El derecho urbanístico también ha contemplado la posibilidad de utilizar los convenios urbanísticos no ya sólo a efectos de agilizar el desarrollo del sistema de actuación elegido, sino de sustituir los sistemas de actuación por un convenio urbanístico entre los propietarios y la Administración actuante que regula todos los aspectos de la ejecución y que, por tanto, deviene en innecesario recurrir a ningún otro sistema de los previstos en la legislación urbanística.