Software

¿Cómo se regula la propiedad intelectual del software?

La principal regulación de la materia se localiza en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, concretamente en los artículos 96 a104 del RDLeg. 1/1996.

De dicha regulación se pueden destacar los siguientes extremos:

• a) En primer lugar, debe destacarse que el término utilizado por la norma no es el de software (término que si el reconocido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua) sino el de "programas de ordenador".
• b) La ley define al software o programa de ordenador como "… toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación".
• c) Junto con los programas de ordenador, la ley protege de la misma manera la documentación técnica y los manuales de uso.
• d) Los programas son protegidos en la medida en que son originales, esto es, que constituyen una creación propia del autor.
• e) Si los programas forman parte de una patente o modelo de utilidad, además de la protección de la ley de propiedad intelectual también están protegidos por el régimen jurídico de la propiedad industrial.
• f) El titular del derecho es la persona, física o jurídica, que lo haya creado. Si es una obra colectiva, se presume que la propiedad intelectual corresponde a la persona natural o jurídica que la edite y divulgue. Asimismo, en caso de realizar trabajadores asalariados, el derecho pertenece a la empresa para la que trabajan, salvo que las partes acuerden otra cosa.
• g) Por lo general, al ser desarrollados por empresas, se puede considerar que el plazo común de protección es de setenta años a computar desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita del programa o al de su creación si no se hubiera divulgado.
• h) Respecto al contenido de los derechos de explotación por parte de quien sea su titular, estos incluyen los siguientes: la reproducción total o parcial; la traducción, adaptación arreglo o cualquier otra transformación; cualquier forma de distribución pública.
• i) La norma establece que cuando se produce la cesión del derecho de uso de un programa de ordenador, se entenderá, salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene carácter no exclusivo e intransferible, presumiéndose, asimismo, que lo es para satisfacer únicamente las necesidades del usuario.
• j) No necesita autorización del titular cuando la reproducción o transformación es necesaria para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo. Tampoco puede impedirse la realización de una copia de seguridad y el usuario estará facultado para observar, estudiar o verificar el funcionamiento.
• k) Los derechos sobre los softwares pueden ser objeto de inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual.

Para poder inscribir el software en el Registro de la Propiedad Intelectual, se requiere presentar la totalidad del código fuente en soporte digital y tiene que ser legible por un ordenador sin necesidad de tratamiento previo y sin comprimir. Asimismo, debe acompañarse una memoria en soporte papel donde se recoja una breve descripción del programa, el lenguaje de programación, el entorno operativo, el listado de ficheros y el diagrama de flujo.

Finalmente, podemos señalar que además del régimen jurídico anteriormente expuesto, existen otro tipo de licencias de software que podemos denominar "libres" y que suelen dividirse en diferentes categorías y tipos de uso permitidos.

¿Qué otras normas son de aplicación?

En primer lugar, debe señalarse que la Constitución contiene una mención explícita a la materia cuando señala en su artículo 18 CE que "La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".

Además de la normativa de protección intelectual y la Constitución, existen otras normas que pensadas para todo tipo de contratos y para el mercado en general, resultan de aplicación también a los contratos relativos a los softwares:

• a) Código de Comercio y Código Civil
• b) La Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación.
• c) El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por otro lado, en el ámbito administrativo la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece unas normas especiales en relación con la adquisición de software en su artículo 308:

• a) En los contratos de servicios que impliquen el desarrollo o mantenimiento de aplicaciones informáticas el objeto del contrato podrá definirse por referencia a componentes de prestación del servicio.
• b) Esta definición debe completarse con referencia a las funcionalidades a desarrollar.
• c) La financiación y pago de estos contratos se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de los componentes de prestación requeridos, debiendo adoptarse a este fin por el responsable del contrato, las medidas que sean necesarias para la programación de las anualidades y durante el período de ejecución

¿Qué es el contrato de "escrow"?

El problema de los programas informáticos es que son algo muy concreto y, a la vez, poco palpable, lo que hace muy difícil de custodiar y proteger. Para resolver estos problemas, el mercado del software ha ido creando convencionalmente un contrato denominado "escrow" que en España es atípico, esto es, no está regulado por las normas positivas y que consiste en depositar en manos de un tercero especializado (denominado "agente escrow") dicho programa para que lo proteja. Por ello, la doctrina considera que es un contrato que tiene rasgos tanto del contrato del depósito como del de mandato.

Al no existir una norma que lo regule, además de los modelos y contratos más o menos estandarizados que ha ido creando el mercado, se suele citar como referencia la Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia núm. 613/2014, de 24 de octubre, Rec. 470/2013, aunque la sentencia se refiere a la utilización de la figura contractual para la compraventa de unas acciones entre bancos. Sobre este tipo de contratos, esta sentencia define de esta manera sus rasgos básicos:

• a) En primer lugar, la referida sentencia recuerda que el principio general de libertad contractual y de autonomía privada, que consagra el artículo 1255 del Código Civil, permite la posibilidad de que las partes puedan configurar una relación negocial compleja sin la necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley.
• b) En segundo lugar, señala el Tribunal que no debe atenerse al nombre que las partes contratantes dan al acuerdo, sino a las concretas obligaciones que éste recoge.
• c) En tercer lugar, expone el Tribunal Supremo que el contrato de "escrow" es una figura originaria del Derecho angloamericano que suele ser traducida con referencia genérica a la idea o noción de depósito, y que se está utilizando en la instrumentalización de los pagos de las compraventas realizadas a través de internet, de las transacciones internacionales, asegurando su correcta ejecución, o del crédito hipotecario, como cuenta en depósito en garantía para el pago de impuestos y seguros del bien hipotecado. En consecuencia, se trata de un contrato instrumental y tiene una función de aseguramiento.
• d) Finalmente, el Tribunal Supremo indica que la clave se encuentra en la participación o servicio de una tercera persona, que suele denominarse "agente de escrow", que sin ser parte o haber participado de la negociación y desarrollo reglamentario de la relación negocial, resulta llamado por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del mismo, en el presente caso, depositar y custodiar el código de un programa informático.