Subasta electrónica

¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a la subasta electrónica?

Uno de los propósitos declarados por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo 201/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, es la incorporación de las nuevas tecnologías a la contratación pública. La subasta electrónica responde a tal propósito. Junto a otra serie de figuras como el perfil de contratante o los sistemas dinámicos de contratación, conforman lo que se ha dado en denominar contratación electrónica.

La subasta electrónica está regulada en el artículo 143 de la Ley Contratos del Sector Público, quedando incluida dentro del bloque que regula la adjudicación de los contratos. No obstante, hay que tener claro que la subasta electrónica no es un procedimiento de adjudicación tal como estos son concebidos por la Ley. Es más,la subasta electrónica se integra dentro de uno de los procedimientos de adjudicación.

Puede emplearse en los procedimientos abiertos, restringidos y en las licitaciones con negociación, siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa en los pliegos que rigen la licitación y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual, como los servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura. La definición de la subasta electrónica se introdujo en la ya derogada Directiva 18/2004, de 31 de marzo, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Según esta, la subasta electrónica "es un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos". En estos mismos términos lo expresa ahora el artículo 143.1 de la Ley Contratos del Sector Público.

Es, por lo tanto, una premisa para la utilización de la subasta electrónica que los aspectos a mejorar sean fácilmente comparables: cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes, dice la Ley. Por ello, es inviable e inadmisible una subasta electrónica (y también lo sería la subasta clásica) en la que el objeto sea susceptible de valorar subjetivamente o tenga carácter intelectual.

Otra de las premisas, puesto que la subasta electrónica se integra dentro de otro procedimiento, consiste en que previamente a la celebración de la misma haya tenido lugar una primera evaluación completa de las ofertas.

Junta a la citada definición de subasta electrónica, la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, se refiere a las subastas electrónicas entre empresarios (B2B). La norma entiende por "oferta pública de contratación electrónica entre empresas aquel servicio de la sociedad de la información que consiste en un proceso enteramente electrónico abierto y limitado en el tiempo, por el que una empresa ofrece la posibilidad de comprar o vender un determinado tipo de productos a otras empresas de manera que la contratación final se adjudique a la propuesta mejor valorada".

Las ofertas públicas de contratación electrónica entre empresas que se adscriban al protocolo de transparencia descrito en el artículo 3.3 de la Ley Contratos del Sector Público podrán ostentar la denominación de "Oferta pública de contratación electrónica de transparencia garantizada".

¿Qué procedimiento sigue?

El artículo 143 Ley Contratos del Sector Público establece una serie de requisitos previos para la celebración de una subasta electrónica, así como las pautas procedimentales para la misma.

La primera actuación que obligatoriamente debe cumplimentar un órgano contratación que pretenda celebrar una subasta electrónica es indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de cláusulas administrativas este concreta información:

• a) los elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrónica;
• b) en su caso, los límites de los valores que se podrán presentar, tal como resulten de las especificaciones del objeto del contrato;
• c) la información que se pondrá a disposición de los licitadores durante la subasta electrónica y el momento en que se facilitará;
• d) la forma en que se desarrollará la subasta;
• e) las condiciones en que los licitadores podrán pujar, y en particular las mejoras mínimas que se exigirán, en su caso, para cada puja;
• f) el dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.

Habiendo efectuado el anuncio con este contenido y tras efectuar la primera evaluación completa de las ofertas, según hemos dicho ya, el órgano de contratación debe invitar simultáneamente a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles.

Como parece lógico por la naturaleza de la figura, la invitación ha de realizarse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. La Ley impone también un contenido mínimo obligatorio para las invitaciones: en particular debe incluir la fórmula matemática que se utilizará para la reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o valores que se presenten.

Es interesante tener en cuenta que durante el transcurso de la subasta electrónica (que puede articularse en varias fases) se comunicará a los licitadores de forma continua e instantánea la información que les permita conocer su clasificación particular. Puede difundirse otro tipo de información si así lo prevé el pliego, pero lo que no puede darse a conocer en ningún momento es la identidad de los ofertantes.

El artículo 143 Ley Contratos del Sector Público ofrece varias opciones para cerrar la subasta electrónica (señalando una fecha y hora concretas que se reflejará en la invitación, atendiendo al transcurso de un plazo a partir del cual no se presenten más nuevos precios o valores, o estableciendo un calendario concreto para las distintas fases previstas).

Finalmente, y como consecuencia de que la subasta electrónica se integra en un procedimiento más amplio, el apartado décimo del artículo 143 Ley Contratos del Sector Público expresa que una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará de conformidad con lo establecido con carácter general respecto de la adjudicación de los contratos administrativos en el artículo 150 Ley Contratos del Sector Público, en función de sus resultados.