Tanteo

¿Cuál es el régimen jurídico aplicable al tanteo?

Tradicionalmente los derechos de tanteo y retracto se han configurado como facultades otorgadas a los arrendatarios rústicos y urbanos, con el fin de favorecer su acceso a la propiedad del inmueble que utilizan y ocupan. El tanteo, en concreto, es el derecho que tiene una persona de adquirir una cosa por el mismo precio (por "tanto" precio) en que se iba a vender a otro comprador, exigiendo, por tanto, que el titular de la cosa gravada con este derecho comunique la posible enajenación con todas sus condiciones. El retracto, en cambio, no es sino una consecuencia lógica jurídica del incumplimiento del tanteo, pues, de no efectuarse la mencionada notificación, llegándose a vender la cosa a un tercero, el titular del tanteo tendrá derecho a subrogarse en la situación del comprador. En definitiva, el derecho de tanteo surge antes de la perfección de la compraventa con tercero, en tanto que el retracto después de dicha perfección. Consecuencia de lo cual es que si no se ejercita el tanteo, decae también la posibilidad de ejercitar el retracto, como muy acertadamente señalaba la ya derogada Ley 445 de la Compilación foral Navarra.

Pese a la tendencia tradicional de la doctrina jurisprudencial (tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales) por propiciar una lectura más amplia de los supuestos en que procede el retracto, la regulación que de estos derechos (tanteo y retracto) realiza el legislador en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU) (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, modificada por Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y por la Ley 4/2013 de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas) tiene un carácter restrictivo, al establecer que sólo será factible su ejercicio cuando el arrendador proceda a la venta de la cosa arrendada, en los términos y en los supuestos expresamente previstos en el precitado artículo 25 LAU y siempre que no se haya pactado su renuncia expresa, de conformidad con lo establecido por el apartado 8º del citado artículo.

El Artículo 25.7 LAU, señala que "No habrá lugar a los derechos de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo".

En estos casos de venta total del inmueble, el art. 25.7 LAU redactado por RDLey 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, aplicable a los contratos de arrendamiento suscritos a partir de la entrada en vigor del citado RDLey, el 19 de diciembre de 2018, hasta su derogación, el 22 de enero de 2019, al no haber superado el trámite de convalidación en el Congreso de los Diputados, establecía que la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos. Como se ha dicho antes, el citado RDLey quedó derogado desde el 22 de enero de 2019, al no haber superado el trámite de convalidación en el Congreso de los Diputados. Lo anterior significa que los contratos firmados desde el 19 de diciembre de 2018 hasta el 22 de enero de 2019 deben acogerse a lo que dispone ese RDLey 21/2018; y los contratos de alquiler de vivienda celebrados a partir de 23 de enero de 2019, vuelven a regirse por las redacciones anteriores de las normas que el RDLey modificó, con lo cual está previsión desaparece para esos contratos.

Tras la derogación del efímero RDLey 21/2018, por no haberse convalidado por el Congreso de los Diputados, el Gobierno aprobó un nuevo RDLey 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, aplicable a los contratos de arrendamiento suscritos a partir de la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley, el 6 de marzo de 2019, que recupera la excepción para los contratos a los que dicho régimen fuera aplicable, determinando que no hay derecho de tanteo o retracto si el piso se vende conjuntamente con las demás viviendas del arrendador o incluso si se transmiten varias de distintos propietarios, a salvo, siempre que la normativa territorial de vivienda así lo prevea, de un derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración.

El artículo 25.8 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (modificado con motivo de la Ley 4/2013, de 4 de junio) contempla la posibilidad de renuncia a los derechos de tanteo y retracto en los contratos.

¿Qué sucede en el caso de que se venda de forma conjunta todo el edificio con precio unitario?

Es criterio jurisprudencial reiterado que cuando el arrendador enajena una porción mayor que la que el arrendatario tenía arrendada no es posible el derecho de tanteo y retracto. La doctrina, al analizar cuál es el objeto del retracto, ha venido señalando que este debe coincidir con la finca ocupada por el arrendatario, con independencia de que ésta aparezca o no inscrita en el Registro de la Propiedad como finca independiente.

En este sentido, la STS (Sala Primera, de lo Civil) de 26 Mayo 1988 LA LEY 105705-NS/0000 había proclamado ya que la individualidad o independencia de la cosa arrendada hay que deducirla de sus condiciones físicas, de su naturaleza, límites, destino y del contrato de arrendamiento, no obstante la unidad registral de la finca, pues en definitiva el derecho de adquisición preferente tiende a facilitar al arrendatario el acceso a la propiedad de la finca que ocupa. En la misma línea, las sentencias posteriores de 24 de junio de 1994 y 6 de abril de 1995 declararon que la Ley de Arrendamiento Urbanos prevé conceder únicamente la facultad de acceder exclusivamente a la propiedad de lo que efectivamente se lleva en arriendo cuando se enajena.

La resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 24 de julio de 1995 consideró que no procedía el retracto arrendaticio en el caso de venta, por un precio global, de edificio integrado por cuatro departamentos en régimen de propiedad horizontal, de los que tres estaban arrendados, y respecto de los cuales se indicaba que formaban una unidad arquitectónica y funcional.

Pues bien, fiel a este principio el artículo 25.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que No habrá lugar a los derechos de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales, propiedad del arrendador, que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.

Del contenido del precepto se deducen, como supuestos de exclusión del derecho de tanteo y retracto, los siguientes:

• a) La venta conjunta de todo el edificio por un solo vendedor a una sola parte compradora, que podrá estar constituida por una o varias personas que adquieren en copropiedad, siendo lo esencial que exista un solo contrato de compraventa y un único precio global.
• b) La venta conjunta de todo el edificio por varios copropietarios, en régimen de copropiedad ordinaria, a una sola parte compradora, existiendo, igualmente, un solo contrato de compraventa y un único precio global.

La improcedencia de los derechos de tanteo y retracto si no hay coincidencia entre lo vendido y lo que se intenta retraer, también se desprende del tenor del apartado 6º del artículo 25 Ley de Arrendamientos Urbanos, conforme al cual si la venta recayese, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos alquilados como accesorios por el mismo arrendador, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente solo sobre la vivienda, por lo que claramente se desprende que si el arrendatario quiere ejercitar su derecho de adquisición preferente debe adquirir el conjunto de las cosas transmitidas y no una parte de ellas, según le convenga.

¿Quiénes son los legitimados para ejercitar los derechos de adquisición preferente?

Legitimación activa

Legitimado para ejercitar el derecho de tanteo y retracto lo está el arrendatario que ostente la condición de tal en el momento del ejercicio de la acción, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos exigidos, y entre ellos, el de ser arrendatario de toda la finca objeto de la transmisión.

El arrendatario ha de acreditar su condición. La STS (Sala Primera, de lo Civil), Nº sent. 867/2002, de 26 Septiembre 2002 Nº rec. 762/1997 establece que será preciso probar la existencia del contrato de arrendamiento, carga que pesa, exclusivamente, sobre el arrendatario

En consecuencia, no podrá ejercitarse el derecho de adquisición preferente en los siguientes supuestos:

• • Los arrendatarios "pro indiviso" en supuestos de comunidades de arrendatarios. En estos casos, cada uno adquiere una cuota o porción abstracta del uso de toda la finca y no el uso excluyente de parte alguna concreta o delimitada de su espacio, de ahí que se pueda afirmar que no cabe ejercitar individualmente el derecho de retracto que pertenece a la comunidad.
• • Los subarrendatarios. Tradicionalmente, la doctrina del Tribunal Supremo ya les excluía de tal posibilidad.
• • Los adjudicatarios del uso de la vivienda conyugal o familiar en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, siempre y cuando no se acepte que dicho precepto ampara una subrogación contractual ope legis a favor del cónyuge adjudicatario, por el que asume las cargas y derechos derivados de la relación arrendaticia, y entre ellas, la del ejercicio, en su caso, del derecho de retracto (al reunir en su persona las condiciones de titular del contrato y ocupante del inmueble).

Legitimación pasiva

La acción debe dirigirse contra el adquirente de la finca, puesto que en caso contrario la relación jurídico procesal no estará válidamente constituida. La acción de retracto, como indica la doctrina, es una acción de tipo subrogatorio que, por ser limitativa del dominio, se da excepcionalmente contra los terceros adquirentes del inmueble. Si el adquirente estuviere casado en régimen de gananciales y la adquisición tuviere carácter ganancial, habrá que demandar también al cónyuge.

Respecto a si debe demandarse o no al arrendador originario o vendedor, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1992 LA LEY 3020-JF/0000 declaró la no necesidad de demandar al arrendador transmitente; idea ésta que es compartida por un amplio sector de la doctrina, para la cual no resulta exigible dirigir la demanda frente al vendedor ya que éste no cabe considerarlo principalis contradictor, ni se ve tampoco afectado de manera directa por la sentencia que se dicte, y su presencia no es necesaria para que el derecho del retrayente pueda declararse.

Por otra parte y al margen de demandar al primer adquirente, la doctrina viene exigiendo la necesidad de que el retrayente dirija su demanda contra todos y cada uno de los posibles subadquirentes, siempre que tenga conocimiento en el momento de ejercitar su derecho, de la existencia e identidad de los mismos. El retrayente no puede ver burlado su derecho porque existan adquirentes por él desconocidos. El demandante tiene la obligación de dirigir la demanda no sólo contra el primer comprador sino también contra los posteriores, si los hubiere, siempre que se le haya manifestado la existencia de las nuevas enajenaciones antes de interponer la demanda. Pero si desconocía por completo la realización de las mismas, cumple con su obligación procesal entablando su acción contra el primer comprador de la finca.

¿Qué requisitos deben aplicarse para el ejercicio del derecho de adquisición preferente?

Como regla general debe haber una comunicación del arrendador al arrendatario, que no tiene que ser necesariamente por conducto notarial, aunque ello sea lo usual. En general, la doctrina de las Audiencias y del propio Tribunal Supremo sostiene la posibilidad de otras formas de notificación o conocimiento distintas del requerimiento típicamente notarial. En este sentido, la STS (Sala Primera, de lo Civil), Nº sent. 66/2004, de 13 Febrero 2004 Nº rec. 314/1998 insiste en que no se precisa notificación si se tiene conocimiento de todos los datos de otra manera.

En cuanto al cómputo de los plazos legales y respecto al derecho de tanteo en concreto, no vale el que las partes hubieran tenido una reunión en la que se comunicase al arrendatario la previsión de la celebración del contrato cuando esa reunión haya tenido lugar el día anterior a la compraventa en documento privado, dado que no existe seguridad de que el contrato se celebre finalmente o de la alteración de su contenido.

La jurisprudencia se ha planteado la cuestión de si el arrendatario, aun no conociendo formalmente las condiciones de venta, debería sufrir el transcurso del plazo legal cuando tuviera a su alcance el poder tener conocimiento de las mismas, con una diligencia razonable. Así por ejemplo, la sentencia de la Sentencia APIB (3ª), Nº sent. 11/2003, de 10 Enero 2003 Nº rec. 636/2002, planteó el caso de la validez de la notificación intentada con la arrendataria, pero no conseguida, por negarse la misma a ser notificada y a proporcionar sus datos identificativos. Se entendió, con buen criterio, que la notificación debe entenderse válidamente realizada, pues de otro modo se dejaría al arbitrio del arrendatario la eficacia de este requisito legal, además de no poder exigirse al arrendador un grado de diligencia superior al que sería normal en estos casos.

Finalmente y en el supuesto de fallecimiento del arrendatario, la notificación deberá dirigirse a su sucesor en el arrendamiento y, en su defecto, a sus herederos, siempre y cuando la venta haya sido anterior al fallecimiento, pues en caso de que fuera posterior se habría extinguido antes el contrato y no cabría el retracto.