Testamento ológrafo

¿Cuáles son los requisitos de un testamento ológrafo?

Se trata de un testamento en el que no interviene, en ninguna de sus fases de otorgamiento, un Notario, ni tampoco precisa la asistencia de testigos, de tal forma que se puede decir que casi es un testamento secreto.

Es un testamento que ha de ser siempre manuscrito por el testador, no cabe el empleo de medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco la redacción por una tercera persona, sea en todo o en parte.

Aunque resultan evidentes los motivos prácticos que pueden llevar a optar por esta forma de testar lo cierto es que entraña grandes riesgos no solo en cuanto se refiere al momento de la manifestación de voluntad del testador, que puede ser más fácilmente objeto de sugestión o manipulación, sino también en cuanto a la indemnidad de la voluntad una vez redactada, puede destruirse, sea de un modo doloso o no, fácilmente sin que se llegue a conocer su contenido.

Dos aspectos del testamento ológrafo ofrecen especial importancia, la necesidad de ser manuscrito y la constancia de fecha que permitan, sin duda alguna, atribuírselo al testador. Respecto del primer punto ha de tratarse de la letra habitual, por lo que no sería posible el empleo de mayúsculas, dado que no permiten la absoluta certeza a la hora de identificar al testador como la persona que lo redactó, salvo que la utilización de ese tipo de caracteres sea la forma habitual como se exprese por escrito, y ello porque el Código no impone el empleo de una determinada escritura.

En relación con la firma, el Código Civil no dispone que la misma haya de aparecer en un lugar concreto, como tampoco impone la rúbrica de todos los folios en que pueda contenerse la voluntad testamentaria, aunque lo habitual será que aparezca al final, ni se dice si ha de ser "firma entera", el nombre y los dos apellidos, o no; lo que desde luego ha de exigirse es que no quepa duda de la identidad del testador y de que la estampación de la misma tiene la finalidad de que se asuma el contenido.

Y por lo que se refiere a la fecha ha de ser cierta aunque tampoco resulta necesario que se hagan constar de un modo concreto.

El Código Civil no establece que el testamento haya de ser redactado en unidad de acto por lo que si se redacta en varios días el hacer constar la fecha del día en que se inicia la redacción puede llevar consigo que no se pueda saber cuál es la fecha en que quedó perfeccionado el testamento y por tanto desconocerse si tenía capacidad, en ese momento, e incluso cual pueda ser la ley que le resulte aplicable. Si se demuestra que la fecha es falsa la jurisprudencia ha declarado la nulidad del testamento cualquiera que sea el motivo de ello; aunque se discute por la doctrina si no será una solución demasiado rigurosa cuando lo que se ha producido es una equivocación, que resulta evidente claro está.

Si en el testamento se contienen tachaduras, enmiendas o expresiones entre renglones, el testador ha de salvarlas con su firma, en caso contrario carecen de valor, aunque no afectarán a la validez del testamento. Si las enmiendas o tachaduras se realizan por un tercero con posterioridad a la firma no afectan tampoco a la validez de la disposición testamentaria, aunque es clara la dificultad que pueda existir para conocer lo que había escrito en donde se ha efectuado la tachadura.

¿Quiénes pueden otorgar este tipo de testamento?

Pueden otorgar testamento ológrafo los mayores de edad, el artículo 688 CC lo recoge con rotunda claridad "solo". Esta expresión ha de ser entendida en sentido estricto, esto es, ha de ser mayor de dieciocho años sin que los menores emancipados puedan testar de este modo. Es de recordar que el menor emancipado no es un mayor de edad sino persona a la que se habilita para actuar en el tráfico jurídico, pero tampoco de modo ilimitado, existen otras restricciones expresamente recogidas en los artículos 247 y 248 del Código Civil.

El legislador ha partido de la idea de que solo la mayoría de edad concede las cualidades exigidas para actuar con plenitud, por lo que allí en donde no se ha alcanzado se presume, en algunos casos iuris et de iure, la falta de la misma. Y dado que se trata de un criterio objetivo y para una situación, es preciso que se tengan los dieciocho años.

No podrán otorgar testamento ológrafo los ciegos salvo que sean capaces de utilizar caracteres gráficos para expresar su voluntad. No es válido el empleo del sistema braille dado que el mismo no ofrece certeza sobre la persona que los realiza.

¿Cuáles son los trámites para adveración y protocolización?

Puesto que el Código Civil nada indica acerca de la conservación del testamento el mismo podrá ser custodiado por el propio testador o por un tercero.

Por eso, cuando se produce el fallecimiento el testamento, quien tenga el testamento en su poder debe presentarlo a la autoridad competente para que lo advere, lo abra y lo archive, de modo que así se conozca la voluntad del difunto.

La autoridad a quien se encomiendan tales funciones es a los Notarios. La primera de las fases del procedimiento es la presentación del testamento ológrafo por quien lo tenga. El artículo 689 CC prevé un plazo absoluto de cinco años para hacerlo, y dentro de éste, el artículo 690 CC dispone otro relativo de diez días desde que se tiene conocimiento de la muerte del testador. Esto mismo señala el artículo 61 de la Ley del Notariado, en su apartado 2 (plazo relativo) y apartado 4 (plazo absoluto).

El artículo 61.1 de la Ley del Notariado clarifica quién el Notario competente, si el poseedor del testamento se dirigiera a Notario incompetente, éste le debería dirigir hacia el que corresponde según la ley.

La legitimación activa para presentar el testamento, se atribuye a quien lo tenga en su poder. Pero si no lo hace, cualquier interesado puede pedir al Notario que requiere al presunto poseedor para que lo presente ante él.

El artículo 62 de la Ley del Notariado establece el procedimiento que debe seguirse.

Primero, se cita para que comparezcan ante el Notario al cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado (apartado 1). Si se desconoce alguna identidad o domicilio, se procede a una comunicación pública durante el plazo de un mes (apartado 2), y si alguna de las personas es menor de edad o tiene su capacidad modificada judicialmente y carece de representante legal, el Notario debe comunicarlo al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial (apartado 3). A petición del solicitante, también pueden acudir testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento (apartado 4).

En la fecha fijada, «el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren. A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica"» (apartado 5).

Esto es, cuando la testifical no sea suficiente para adverar la letra, habrá que acudir al dictamen pericial para comprobar si se da o no tal circunstancia. En el acto ante Notario pueden estar presentes todos los interesados (para eso fueron citados), e incluso se les autoriza a hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta (apartado 6).

Por último, sobre la fase de protocolización, el artículo 692 CC afirma que «adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización», indicándose que, si el Notario entiende acreditada la autenticidad del testamento, «autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel. Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda» (artículo 693 CC). Prácticamente lo mismo se señala en el artículo 63 de la Ley del Notariado .

La protocolización del testamento sirve para que éste no solo alcance efectos jurídicos y toda su eficacia transmisiva sino también para que sea título suficiente para transmitir el dominio y justificar la cualidad de heredero.

Respecto del plazo para el ejercicio de la acción judicial relativa a la validez del testamento ológrafo, tanto si se ha protocolizado como si no, se entiende que será el general de las acciones personales, debiendo empezar a computarse desde que tiene lugar la decisión del Notario.