¿En qué consiste el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos?
El artículo 23.2 de la Constitución Española reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos «a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes».
Para el Tribunal Constitucional, en el citado artículo se recogen dos derechos distintos, fruto del deslinde de los conceptos de «funciones» y «cargos» públicos:
a) De un lado, el derecho de participación política de los ciudadanos en el sistema democrático en condición de representante -sufragio pasivo- que, a su vez, está íntimamente vinculado al sufragio activo al que se refiere el propio artículo 23 en su número 1. b) De otro lado, el derecho a acceder a puestos o cargos funcionariales, a través del cual se despliega un aspecto de la participación de los ciudadanos en las instituciones públicas que tiene su conexión propia en los principios que, según el artículo 103 CE, deben regir la organización y el funcionamiento de la Administración (por todas, STC 71/1989, de 20 de abril).
Por su ubicación -en la Sección Primera del Capítulo II del Título I-, estos derechos gozan del máximo nivel de protección jurídica otorgado por nuestra Constitución, de forma que su tutela judicial ante los tribunales ordinarios se ejerce por un procedimiento preferente y sumario y, ante el Tribunal Constitucional, mediante el recurso de amparo [artículos 53.2 y 161.1 b) CE]. De otra parte, su desarrollo normativo, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, requiere la aprobación de Ley Orgánica (artículos 53.1 y 81 CE).
Por otra parte, el art. 23 de la CE forma parte de la constitucionalización del sistema electoral. El sistema electoral está compuesto por las normas que sirven para estructurar la opción de los electores y la conversión de votos en escaños. Vemos por tanto que las dos vertientes del sufragio juegan un papel primordial en el sistema electoral que, por otra parte, está extensamente regulado en la CE para salvaguarda de la neutralidad y la estabilidad políticas. Así concretamente,
- - el art. 68 de la CE establece en relación con las Cortes Generales, concretamente el Congreso, que los Diputados son elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los términos que establezca la ley
- - el art. 69 de la CE indica que en cada provincia se elegirán cuatro Senadores por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto por los votantes de cada una de ellas, en los términos que señale una ley orgánica.
- - el art.70 de la CE recoge las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores.
- - el art. 140 de la CE señala que los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley.
- - el artículo 152 de la CE establece que las Asambleas Legislativas de las CC.AA. son elegidas por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio.
¿Cómo se configura el derecho de participación política?
Por lo que se refiere al derecho de acceso a los cargos públicos representativos, solo se extiende esta protección al cargo público elegido por sufragio universal. Se refiere, por tanto, a los cargos electivos de representación genuinamente política de los entes territoriales, esto es, los que corresponden al Estado y a los entes en los que se organiza territorialmente de acuerdo con el artículo 137 CE: diputados y senadores, parlamentarios europeos y autonómicos, diputados provinciales, concejales y representantes de otros entes locales (STC 23/1984, de 20 de febrero).
No son cargos públicos protegiblesexartículo 23.2 CE:
Del mismo modo, el artículo 23.2 CEno protege el derecho de acceso a cargos o funciones que no tienen la naturaleza de oficios públicos, sino de representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas ante las mismas (STC 149/1988).
¿Quiénes son los titulares del derecho?
Su titularidad es exclusivamente de los ciudadanos, y no corresponde a los partidos políticos (STC 5/1983), teniendo en cuenta además la prohibición del mandato imperativo del artículo 67.2 CE. En principio (STC 32/1985) tales derechos los ostentan las personas físicas o jurídicas, si bien, … en beneficio de sus candidatos, está legitimado un partido para recurrir en amparo, lo que no puede hacer, en cambio, en defensa del derecho a la participación política (artículo 23.1 CE) de los ciudadanos que votan en unas elecciones (STC 93/1989).
Los titulares del derecho son los ciudadanos, y no los partidos políticos, pero sí pueden serlo los grupos parlamentarios, en la medida en que en ellos se integran los parlamentarios y siempre que resulten menoscabados sus derechos (STC 105/1986 y STC 36/1990).
¿Cuál es el contenido del derecho?
La referencia a «los requisitos que señalen las leyes» conlleva su definición como típico derecho de configuración legal, sin la cual no es factible su ejercicio. A su vez, derecho de configuración legal va a suponer, en la práctica, derecho de configuración jurisprudencial, pues su contenido ha sido especificado ad casum por el propio Tribunal Constitucional, que ha recordado, no obstante, que no toda infracción de la legalidad constituye lesión del derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional distingue tres momentos que consagran una triple dimensión del derecho: acceso, permanencia y ejercicio del cargo; y en cada uno de ellos se ejercen facultades concretas al amparo del artículo 23.2 CE.
Si bien cualquiera de las dimensiones identificadas como integrantes del derecho de participación política -acceso, permanencia y ejercicio- está delimitada por la necesidad de llevarse a cabo en condiciones de igualdad y de acuerdo con los requisitos que señalen las leyes (STC 298/2006, de 23 de octubre, FJ 6).
- a) En el momento del acceso se ejerce el sufragio pasivo, en condiciones de igualdad (SSTC 60/1987 y 84/2003), de ahí la previsión de causas de inelegibilidad e incompatibilidad (artículo 70.1 CE, artículos 6, 7 y 154 a160 LOREG).
Es evidente que el concreto ejercicio del derecho de sufragio pasivo viene condicionando a que la persona titular del derecho sea presentada como candidato por las organizaciones habilitadas para ello, y nadie tiene un derecho fundamental para ser propuesto y presentado por tales organizaciones como candidato a unas elecciones (STC 78/1987).
El artículo 44 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General (LOREG), establece la obligación de que las candidaturas tengan una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40%, aunque con algunas excepciones: cuando el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible al equilibrio numérico.
- b) El derecho a permanecer en el cargo durante el periodo del mandato (artículos 68.4 y 69.5 CE), implica que las únicas causas de remoción son las legalmente previstas, y habrán de responder a la naturaleza de la relación representativa, sin que pueda hacerse depender de la voluntad del partido al que pertenezca el representante ya que la relación representativa se establece entre electores y elegidos.
El derecho a acceder al cargo comporta también el de renuncia o dimisión (Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1982).
- c) Son diversas las facultades que abarca el derecho al ejercicio del cargo o ius in officium del representante, configurando su estatuto como parlamentario, y que permiten a un mismo tiempo el ejercicio de su propio derecho (artículo 23.2 CE), como la participación política de los ciudadanos que le eligieron (artículo 23.1 CE).
Tales prerrogativas y competencias han sido constatadas y delimitadas por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos:
¿Cómo se configura el derecho de acceso a los cargos funcionariales?
El derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE no solo se proyecta sobre los cargos de representación política, sino también sobre los funcionariales, lo que ha llevado a rodear a los procesos de acceso a la función pública de una importante serie de garantías (por todas, STC 73/1998, de 31 de marzo). En cuanto al concepto de cargo público a estos efectos, el Tribunal Constitucional lo vincula a la función pública profesional (STC 163/1991), en estrecha vinculación pues con los requisitos establecidos en el artículo 103.3 CE.
El derecho de acceso a la función pública no implica el derecho a desempeñar funciones determinadas, sino la garantía de igualdad de oportunidades, el derecho a la no discriminación si se cumplen los mismos requisitos. Ello genera un derecho de carácter reaccional que permite impugnar ante la justicia ordinaria y, en último extremo, ante el Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (entre muchas, STC 353/1993, de 29 de noviembre, STC 50/1986 y STC 200/1991), y que impide a los poderes públicos exigir requisitos no relacionados con el mérito y la capacidad (STC 193/1987, entre otras).Ello conlleva que el acceso y el proceso de selección solo sean legítimos si sirven para valorar adecuadamente el mérito y la capacidad.
El derecho fundamental al acceso a los puestos funcionariales actúa no solo en el momento preciso del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo. Sin embargo, es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del posterior desarrollo de la propia carrera administrativa.
El concreto contenido de este derecho fundamental puede sintetizarse en los siguientes puntos (STC 30/2008, de 25 de febrero):
- a) En primer lugar, comprende el derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes, es decir, el legislador debe fijar previamente cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
- b) En segundo lugar, pero en conexión con lo anterior, se destaca que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, lo que supone la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, 47/1990, de 20 de marzo, o 353/1993, de 29 de noviembre), o de referencias individualizadas (STC 67/1989, de 18 de abril), lo que también supone que, en todos los momentos del proceso selectivo, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual (STC 107/2003, de 2 de junio).
Como señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/2012, de 1 de marzo: «En definitiva, a modo de síntesis, el articulo 23.2 garantiza que las normas que regulan estos procesos no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos y, además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad». Las normas de acceso han de ser generales y abstractas, no ad personam (STC 50/1986); los méritos exigidos han de relacionarse con el cargo a desempeñar (STC 193/1987), siendo admisibles como méritos a considerar los servicios prestados y la antigüedad (SSTC 67/1989 y 60/1994); y en determinadas circunstancias, el conocimiento de lengua cooficial distinta del castellano (STC 82/1986).
Con carácter general, el Tribunal Constitucional ha rechazado las oposiciones restringidas, aunque las ha admitido a título excepcional (SSTC 27/1991 y 16/1998).
- c) Finalmente cabe reseñar que el artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad (STC 107/2003, de 2 de junio).
En el desarrollo legal de este derecho hay que tener en cuenta diversas normas, destacando el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, ley de referencia en la materia.
en relación con los sistemas selectivos de acceso a las funciones públicas, debe dejarse constancia de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador delimitar el mismo y establecer los criterios que permitan el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (STC 10/1989, de 24 enero). Señala el Tribunal Constitucional que «el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el art. 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución (STC 193/1987, de 9 de diciembre) se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.»
Al hilo de lo expuesto, se ha de tener en cuenta la aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, teniendo en cuenta que la evolución del empleo en el sector público en España viene marcada por el aumento de la tasa de temporalidad, que ha llegado al extremo de que casi un treinta por ciento de los empleados públicos en España tienen o han tenido un vínculo profesional temporal con la Administración Pública
Señala su exposición de motivos que es objeto de la nueva norma, la adopción de medidas para mejorar la eficiencia de los recursos humanos reduciendo los altos niveles de temporalidad y flexibilizando la gestión de los recursos humanos en las Administraciones Públicas. A tales efectos, articula una serie de procesos de estabilización del empleo temporal (art. 2 y disposición adicional sexta) con convocatorias excepcionales de estabilización de empleo temporal de larga duración, que han planteado dudas acerca de su posible inconstitucionalidad por un posible incumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Recuerde que...
- • El derecho de acceso a las funciones y cargos públicos es un derecho fundamental, por tanto, es objeto de una especial protección.
- • Se reconoce este derecho a los ciudadanos y, cuando se trata de acceso a cargos públicos representativos, a los grupos parlamentarios, pero no a los partidos políticos.
- • El derecho de acceso a los cargos públicos comprende tanto el acceso como la permanencia y el ejercicio del cargo.
- • El derecho de acceso a los puestos funcionariales impide exigir requisitos no relacionados con el mérito y la capacidad.
- • El derecho al acceso a los puestos funcionariales actúa también durante la vigencia de la relación funcionarial, por lo que se aplica también a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo.