Guarda de personas con discapacidad y de menores

¿Qué es la guarda de hecho de una persona con discapacidad?

El artículo 250 del Código Civil establece que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente

Esta institución fue reforzada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que la transformó en una propia institución jurídica de apoyo, dejando de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

Tal y como señala esta última ley, en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho que, generalmente, es un familiar, el cual, no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea.

Tal es así, que el que el artículo 263 señala que la persona que ejerza adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

¿Cuándo se extingue la guarda de hecho?

Las causas de extinción de la guarda de hecho de personas con discapacidad están reguladas en el artículo 267 del Código Civil que señala las siguientes:

• 1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
• 2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
• 3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
• 4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

¿Cómo se ejerce la guarda de hecho?

El guardador de hecho debe prestar apoyo a la persona con discapacidad respetando su voluntad realizando un acompañamiento amistoso y prestándole ayuda. No obstante, si se requiere que el guardador de hecho realice alguna actividad representativa, puede obtener una autorización judicial expresa y particular para el supuesto de que se trate, de tal forma que no se inicia un procedimiento general de provisión de apoyos.

En relación con la autorización judicial singular, el artículo 264 del Código Civil establece que "Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad".

La autorización se puede conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso y puede comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

La Ley señala una serie de supuestos en los que la autorización siempre es necesaria y otros en los que no es preceptiva:

• a) En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho debe recabar autorización judicial para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil.
• b) Sin embargo, la Ley señala que no será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Además de conceder la autorización para ciertos supuestos, la autoridad judicial también supervisa el ejercicio de la guarda de hecho. El artículo 265 del Código Civil señala que, a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial puede requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Asimismo, puede exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Finalmente, cabe señalar que el ejercicio del cargo puede hacer incurrir al guardador en una serie de gastos. Para estos supuestos, el artículo 266 del Código Civil señala que tiene derecho al reembolso de los mismos y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, todo ello, siempre a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

¿Qué es la guarda de hecho de un menor?

Además de regular la guarda de hecho de la persona con discapacidad, el Código Civil también lo hace del menor de edad, siendo al igual que aquella una figura destinada a proteger a un menor sin que haya habido previamente un nombramiento judicial al efecto.

La regulación en este caso no es tan detallada y conforme al artículo 238 del Código Civil son aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.

El artículo 237 del Código Civil establece, en primer lugar, que cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

En segundo lugar, señala el mismo artículo que cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

En tercer lugar, si se dan los presupuestos objetivos de la asistencia contemplados en el artículo 172, se procederá a la declaración de situación de desamparo de los menores.

Finalmente, en los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

¿Cuáles son las normas procedimentales de la guarda de hecho?

Las normas procedimentales relativas a la guarda de hecho se localizan en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. En primer lugar, el artículo 43 de esta ley señala que será competente para el conocimiento de estos expedientes los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad. Asimismo, el mismo artículo señala que en estos expedientes relativos a la guarda de hecho no será preceptiva la intervención de abogado y procurador.

Por otro lado, el artículo 52 recoge las especialidades en relación con los expedientes relativos a la guarda de hecho, contemplando tres supuestos de intervención judicial:

• a) La autoridad judicial puede requerir al guardador de hecho para que informe de la situación de la persona y bienes del menor o de la persona con discapacidad y de su actuación en relación con los mismos.
• b) El Juez puede establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela en el caso de los menores, si procediera.
• c) Finalmente, en los casos en que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, el guardador de hecho de una persona con discapacidad deba solicitar autorización judicial, antes de tomar una decisión, la norma establece que dicha autoridad se entrevistará por sí misma a la persona con discapacidad y podrá solicitar un informe pericial para acreditar la situación de esta. También podrá citar a la comparecencia a cuantas personas considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicite.

¿Qué es la guarda y acogimiento de menores?

La guarda y acogimiento de menores es una institución diferenciada de la guarda de hecho y opera en aquellos supuestos en los que existe un menor en situación de desamparo.

Se entiende que un menor se encuentra en situación de desamparo cuando concurre un imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material

Establece el artículo 172 del Código Civil cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y debe adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. Esta guarda también se puede acordar a instancia de los progenitores o tutores cuando por circunstancias graves y transitorias no puedan cuidar al menor sin que esta situación pueda sobrepasar los dos años (artículo 172 bis).

Esta asunción de la tutela por parte de la Administración conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. Durante los dos años siguientes el tutor o progenitor puede solicitar el cese de esta suspensión, la cual también se puede revocar de oficio.

La guarda se realiza mediante acogimiento familiar y no siendo posible o conveniente, mediante acogimiento residencial (artículo 173). El acogimiento familiar puede tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena (artículo 173 bis), pudiendo este último adoptar distintas modalidades, de urgencia, temporal o permanente.

Finalmente, en cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen, se puede acordar la propuesta de adopción.