Nec vi, nec clam, nec precario

¿Qué significa "nec vi, nec clam, nec precario"?

La expresión nec vi, nec clam, nec precario, hace referencia a los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa y los actos realizados con violencia, actos todos ellos, que tal y como dispone el artículo 444 de nuestro Código Civil, no afectan a la posesión. Ello quiere decir que la tolerancia, la clandestinidad o la violencia no determinan la pérdida de la posesión, ni los actos realizados en tales circunstancias son actos propiamente posesorios.

El concepto de posesión ha sido muy discutido en nuestra doctrina, no solamente en la actualidad sino históricamente. Parece que en lo que hay acuerdo es en afirmar que la posesión se compone de dos elementos fundamentales como son la tenencia efectiva y material de la cosa y otro elemento intencional consistente en la creencia o necesidad de comportarse como dueño. No obstante, otros autores entienden que la posesión no es solamente la unión de estos dos elementos sino que el corpus no es más que un elemento externo que está denunciando una voluntad subyacente y que como tal es diferente según cual sea el objeto poseído. Para Lacruz la posesión significa "fuente del derecho a seguir teniendo" y a su vez propio derecho a la tenencia.

Nuestro Código Civil habla del objeto de la posesión como las cosas y los derechos, lo cual es lógico y no ha suscitado duda alguna. No obstante, tanto las cosas como los derechos deben cumplir determinados requisitos. Efectivamente y respecto de las cosas es necesario que las mismas sean poseibles o susceptibles de posesión tal y como recoge el artículo 437 de nuestro Código Civil cuando se refiere a que las cosas sean susceptibles de apropiación, es decir, que sean susceptibles de titularidad privada y por tanto puedan hallarse dentro del comercio de los hombres, sin que puedan ocuparse libremente. Respecto de los derechos no bastaría para poseerlos su simple ejercicio, sino que además sería precisa su alegación. Puede plantearse la cuestión de si son susceptibles de posesión todos los derechos o solamente alguna clase de ellos.

¿Cómo afecta a la posesión?

Como anteriormente hemos visto, la mera tolerancia, la clandestinidad o la violencia no determinan la pérdida de la posesión, ni los actos realizados en tales circunstancias son actos propiamente posesorios.

En relación con la violencia, el artículo 441 de nuestro Código Civil ya establece que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. De esta redacción deduce nuestra doctrina varias conclusiones: En primer lugar, que la violencia no es un instrumento hábil en ningún caso para adquirir la posesión; en segundo lugar que tampoco es un instrumento hábil para perder la posesión y en tercer lugar que la violencia sobre la posesión puede ser rechazada por el poseedor mediante los medios establecidos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

En éste último caso, y a los efectos de merecer la protección de los procedimientos legalmente previstos, conviene señalar que ha de producirse una perturbación en la posesión, entendiendo por tal aquella conducta que sin contar con la voluntad del poseedor o contradiciéndola, constituye una invasión o una amenaza de invasión respecto de la posesión, de manera que sin llegar a privar de la misma impide o dificulta su ejercicio.

Respecto de la mera tolerancia debe decirse que según ha declarado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en Sentencias como la de 2 de mayo de 1994, la misma es inconsistente a los efectos de adquirir el dominio por medio de la prescripción adquisitiva.

Ha puesto de relieve igualmente nuestra jurisprudencia como el antaño juicio posesorio denominado interdicto de recobrar la posesión, hoy juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o un derecho por quién haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, sólo trata de proteger el hecho de la posesión, sin que dentro de su seno quepa discutirse, ni menos dilucidarse, a quién pertenece el derecho de poseer ni el derecho de propiedad, cuestiones que deben ventilarse en el proceso plenario, en el declarativo correspondiente.

También es cierto que en principio quedarían excluidas de la protección interdictal aquellas detentaciones que recoge el artículo 444 del Código Civil, que derivan de una tolerancia del verdadero poseedor o de una situación de clandestinidad o de desconocimiento del poseedor ilegalmente reconocido.

Ahora bien, en el ámbito de los actos meramente tolerados ha venido distinguiendo entre aquellos actos de mera condescendencia que son esporádicos, puntuales, intermitentes o aislados, que sin duda alguna no afectan a la posesión ni pueden ser objeto de tutela posesoria por la vía interdictal porque no confieren al beneficiario la condición de poseedor de hecho ni de derecho, de aquellos otros que son continuos y se prolongan en el tiempo de manera pública y pacífica creando con la cosa una relación estable que genera una posesión o señorío de hecho susceptible de tutela posesoria, pues en tales casos, aunque sea una posesión precaria o por mera condescendencia del poseedor real, éste no puede recuperar violentamente la posesión tolerada mientras existan personas que se opongan a ello.

En relación con este tema merece especial interés la situación del precario que puede definirse como el disfrute o la simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced por voluntad de su poseedor o sin ella pues, según ha declarado nuestra doctrina, si bien es cierto que la oposición del propietario pondría término a la tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no mejorará su posición ni podrá enervar la acción del dueño para rescatar la cosa.

Nuestra jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, pudiendo ésta situación equipararse a aquella que implica la utilización gratuita de una bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde a quien lo disfruta aunque se encuentre en la tenencia del mismo y por tanto es patente la falta de título que justifique el goce de la posesión.

Nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de mayo de 1946, al igual que hiciera en otras anteriores de STS 10 de junio de 1885, STS 29 de diciembre de 1899 y STS 25 de octubre de 1913, ya declaró que: "los actos meramente tolerados constituyen una posesión siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural en la que está pendiente su subsistencia del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia".

Por último, y respecto de los actos realizados con clandestinidad, ha señalado nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia anteriormente citada que tampoco en este caso afectan a la posesión pues la posesión de hecho detentada por la accionante del procedimiento derivaría de actos que en todo momento han sido desconocidos por el poseedor verdadero, presentándose los hechos clandestinos, según la doctrina científica, como modo en la conducta del adprehendens y el desconocimiento del poseedor como la circunstancia que afecta a éste, vicio de clandestinidad que deberá ser valorado y acreditado en el periodo probatorio.