¿A qué nos referimos con positivismo jurídico?
El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado contemporáneo, y aunque con precedentes en los legistas medievales o en los juristas de Estado absoluto, surge a principios del siglo XIX. El punto de partida es la reducción del objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo. El jurista se limita en su análisis al Derecho dado o puesto absteniéndose de cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la imbricación de la norma con la realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo representa una típica actitud mental de "aislamiento" del Derecho que puede ser estimado como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales. El positivismo jurídico no es, sin embargo, relativista o indiferentista pero parte de que el científico del Derecho no puede detenerse en los valores o principios a que éste responde, aunque lógicamente promueve la crítica del Derecho positivo para su ajuste a aquellos valores y principios.
¿Cuál es el origen y el desarrollo del positivismo jurídico?
La Escuela francesa de la exégesis se cita en todos los manuales como el origen del positivismo jurídico. Tras la aprobación por Napoleón del Código Civil, los juristas se concentran en su estudio y comentario, buscando en el mismo, a través de razonamientos lógicos, las respuestas a todos los casos que la realidad suscitaba. Parte del culto al texto legal, entendiendo que todo el Derecho se encierra en el mismo. La misión del jurista no es hacer el Derecho, que se contiene en el Código, sino en interpretarlo partiendo siempre de la intención del legislador pues "la voluntad del legislador es lo que constituye la ley".
En Alemania Savigny y los principales representantes de la Escuela Histórica que defendían que el Derecho es la manifestación del espíritu propio de un pueblo, cultivaron, sin embargo, el Derecho Romano vigente en Alemania -desde la recepción el siglo XVI- con riguroso y depurado criterio científico, con lo que desde el historicismo llegaron al racionalismo jurídico. Al finalizar la vigencia del Derecho Romano en Alemania con la entrada en vigor en 1900 del Código Civil germánico, los juristas se centran en la elaboración de los conceptos abstractos y sistematizadores, formalistas y lógicos, que se infieren de la ley positiva. La Ciencia Jurídica había sido predominantemente privatista, pero en el último tercio del siglo XIX la Escuela de Derecho Público juridifica esta parte del Derecho hasta entonces transida de elementos políticos, éticos, históricos o sociológicos. Los Laband, Jellinek, Gerber aplican el método formalista a esta rama de la Ciencia Jurídica.
En Inglaterra el positivismo jurídico es encarnado por John Austin, fundador de la jurisprudencia analítica. Austin entiende que el Derecho positivo verdadero son las normas o reglas "establecidas para la guía de un ser inteligente por otro ser inteligente que tiene poder sobre él", y que es el soberano quien respalda aquéllas con la amenaza de una sanción. Tales reglas o normas son jurídicas con independencia del juicio ético que merezcan a los ciudadanos, con independencia de si son buenas o malas, eficaces o ineficaces.
IMPRESCINDIBLE CONOCER Ius positivum o Derecho Positivo es aquel Derecho estatuido o establecido, el Derecho dado por el Estado, por contraposición al Derecho Natural que se mantiene ajeno a las influencias de tiempo y de lugar.
El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas en vigor en un Estado o Comunidad concreta, en un momento dado, con independencia de la fuente de que procedan, que a su vez han cumplido con los requisitos formales necesarios para efectuarse la creación de las leyes conforme a lo establecido en la constitución nacional de un país.
Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, decretos, reglamentos o acuerdos, las cuales regularán las conductas y acciones de los ciudadanos, organismos públicos y privados, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.
El derecho positivo puede ser, vigente, es decir, aquel que rige efectivamente la convivencia social en un lugar determinado; o no vigente, es decir, que no tiene efectiva aplicación, bien por que se trate de una norma actual promulgada pero que no se aplica todavía, o bien porque se trate de una norma histórica, como el derecho romano.
¿Qué establece la teoría pura del derecho de Kelsen sobre el positivismo jurídico?
El positivismo jurídico culmina en la gran obra de Hans Kelsen, la "Teoría pura del Derecho" publicada en 1911. Parte de las tesis formalistas de la escuela del Derecho Público, pero da un paso más para separar radicalmente del ser ("sein") y del deber ser ("sollen"), de la realidad natural y la norma.
El Derecho es un orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del deber ser y por ello su análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento histórico, ético, sociológico o político, pues pertenecen a otros órdenes del conocimiento. El Derecho es un fenómeno autónomo y por ello debe liberarse su conocimiento de cualquier contaminación externa que impide su "purificación".
El Derecho es un orden normativo, un sistema de normas, de "deberes", cada una de las cuales constituye una forma de imputación de ciertas consecuencias jurídicas a ciertos supuestos de hecho. Las normas a través de las cuales se manifiesta el Derecho se contienen en diferentes instrumentos: desde las leyes hasta las sentencias o los reglamentos y sus actos de aplicación. Para Kelsen es imprescindible reconducir ese conjunto de normas a un esquema lógico. Para él desaparece el dualismo Estado-Derecho. No existe el Estado como entidad distinta del Derecho. El Estado no es más que la personalización del orden jurídico por cuanto es un orden coactivo de la conducta humana que es precisamente el orden jurídico. En fin, por ello, todo acto estatal es un acto jurídico. También Kelsen hace desaparecer la antítesis Derecho objetivo y subjetivo pues lo que se llama derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo que en ciertas condiciones se pone a disposición de las personas.
La más genial expresión última de la "Teoría pura del Derecho" es la concepción piramidal de éste que parte de toda norma jurídica es creada en virtud de la autorización de una norma anterior. Toda norma se apoya en otra norma de la que extrae su validez y que establece en qué forma ha de crearse e incluso condicionar su contenido. En el vértice de la pirámide y como norma clave de todo el sistema jurídico se encuentra la Norma Fundamental, fundante y fundamentadora de aquél que es la Constitución. Pero ¿en qué norma se asienta y se basa la Constitución? Como no puede ser otra norma jurídica, Kelsen acude a una "hipótesis" que hay que presuponer para conferir validez a todo el orden jurídico (la denominada norma hipotética fundamental).
¿Qué son las manifestaciones postreras del positivismo jurídico?
El positivismo jurídico contemporáneo no ve, como afirma González Vicen, en el Derecho una forma indiferente a los contenidos ni elimina todo imperativo ético superior al Derecho. Norberto Bobbio uno de los más destacados representantes, se declara positivista desde el punto de vista de la teoría general del Derecho y del método científico de aproximación al Derecho, pero no profesa la "ideología" positivista que la obligase a aceptar por ser positiva una norma injusta. No muy lejos se encuentra, entre otros, Reale y su concepción tridimensional del Derecho.
En fin, deben citarse también las tendencias neopositivistas centradas en el análisis del lenguaje jurídico y, en consecuencia, en el significado de los términos jurídicos en razón de su uso y contexto.
Recuerde que...
- • El positivismo jurídico culmina en la gran obra de Hans Kelsen, la "Teoría pura del Derecho" publicada en 1911.
- • El Derecho es un orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del deber ser y por ello su análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento histórico, ético, sociológico o político.
- • Austin entiende que el Derecho positivo verdadero son las normas o reglas "establecidas para la guía de un ser inteligente por otro ser inteligente que tiene poder sobre él".