Procedimiento de mediación civil y mercantil

¿Qué elementos configuran la mediación y dónde se regula?

La Ley 5/2012, de mediación civil y mercantil da cumplimiento a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación transfronteriza en asuntos civiles y mercantiles, que preveía para el 21 de mayo de 2011 el plazo de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva citada.

La Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil, se configura en cinco apartados de desarrollo esenciales, para configurar en primer lugar unos principios generales de aplicación objetiva, subjetiva y territoria.

• a) Voluntariedad.
• b) Tercero que aconseja y propone.
• c) Naturaleza de título ejecutivo del acuerdo: La voluntad, expresada en el acuerdo que la pone fin, podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública, cuya ejecución podrá instarse directamente ante los tribunales.
• d) Deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto del conflicto.
• e) Formación adecuada del mediador.
• f) La mediación suspende la prescripción, no la interrumpe. La mediación conlleva la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.
• g) Se configura como un procedimiento de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo.
• h) Objetivo jurisdiccional: La mediación se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

Pues bien, centradas estas características básicas hay que señalar los puntos más importantes que definen la mediación:

Concepto

Define el artículo 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles la mediación como aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

Pero existen diferencias terminológicas con otros métodos, tales como:

• a) Conciliación

  Es una modalidad de la mediación en la que un tercero propone fórmulas de solución no obligatorias que ayudan a las partes a un acuerdo.

• b) Arbitraje

  La tercera persona ejerce de árbitro. No propone ni sugiere, sino que resuelve mediante un laudo que las partes están dispuestas a acatar desde su inicio.

Ámbito de aplicación objetivo de la mediación

A tenor del artículo 2 la posibilidad de utilizar la mediación se hace extensiva a los asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. Se exige que, para que se aplique el procedimiento de mediación que una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.

Ámbito territorial

Se aplica esta Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil cuando una de las partes tenga domicilio en España exigiéndose que la actividad de la mediación se lleve a cabo en España, pero se admite la mediación transfronteriza para los casos de conflictos con ciudadanos extranjeros (artículo 3).

La mediación suspende la prescripción de la acción a ejercitar por el actor

Importante resulta el efecto que conlleva el uso de la mediación, ya que en el artículo 4 se recoge como reclamo para su uso que "La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fehca en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso." En la Exposición de Motivos de la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil se contempla que es positiva la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

Con ello no se reinicia luego el cómputo de los plazos para aplicar la prescripción cuando termine la mediación si es preciso todavía acudir a la vía judicial. Así lo señala el mismo artículo 4 en párrafos posteriores, al recoger que "Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos.

La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediaciónp or alguna de las causas previstas en esta Ley".

Incorporación de las instituciones de mediación

El método por el que se canaliza la mediación es la creación de unas instituciones de mediación que en el artículo 5 Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil recoge que tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores. Es decir, se trata de configurar unas instituciones ad hoc sobre las que gire el proceso de implementación de la figura de la mediación. Pero no es obligatorio que los mediadores pertenezcan a estas, ya que a lo largo de la Ley se recurre a la expresión "mediador, o en su caso institución de mediación".

¿Cuáles son los principios de la mediación?

Como principios básicos de la mediación civil se destacan en el texto los siguientes:

• 1. La mediación es voluntaria
• 2. Pacto expreso de sometimiento a la mediación

  En el apartado 2º del artículo 6 Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil se contempla la situación de que "cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste."

• 3. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores y su neutralidad

  En el artículo 7 Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil se garantiza que en el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.

• 4. Confidencialidad

  Importante es el deber de confidencialidad que debe presidir el uso de la mediación, por cuanto si no fructifica el intento las partes no pueden hacer uso de todo lo que allí se diga o se aporte documentalmente.

  El requisito de confidencialidad cuenta con dos excepciones:

  • a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación.
  • b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.
• 5. Las partes en la mediación

Aspecto fundamental de la mediación es que a tenor del artículo 10.2.2 Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil, durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

¿Cómo es el procedimiento de mediación?

Fase informativa

En los artículos 16 y siguientes, se disciplina todo lo relativo a los pasos que hay que ir dando hasta que concluya el procedimiento de mediación. Pues bien, este puede iniciarse:

• a. De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.
• b. Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.

¿Cómo y ante quien se solicita la mediación?

Es obvio que las personas o instituciones que actúen en estos procedimientos deberán darse a conocer en su actividad de mediación a fin de que los particulares que quieran recurrir a ellos puedan proponerles que intervengan. Nótese que en el apartado 2º del artículo 16 se especifica que:

"2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas."

La mediación puede solicitarse estando en curso un procedimiento judicial

Novedad de gran interés es la introducida en el apartado 3º del artículo 16 Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil ya que "Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal."

Así, también se modifica el artículo 415.1.3º LEC al recoger que "Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje." Y al mismo tiempo, si el procedimiento de mediación terminare sin acuerdo también se modifica el apartado 3º del artículo 415 LEC para añadir en su párrafo 2º que "Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia", lo que está fijando que se continuaría el procedimiento judicial ante la falta de acuerdo.

Recordemos que cuando se celebra la audiencia previa el juez puede advertir a las partes que acudan a una mediación antes de seguir adelante

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.

Es decir, que ya está recomendando el texto al Poder Judicial que incentiven el uso de la mediación si en la audiencia previa así lo exponen y derivan a que elijan mediador o institución de mediación.

Información y sesiones informativas

• - Citación a las partes. Una vez que el profesional mediador o la institución de mediación han recibido el encargo de intervenir el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada.
• - Posible concurrencia de causas que afecten a la imparcialidad del mediador.
• - Información del alcance de la mediación. También el mediador debe aprovechar esta sesión informativa para advertir a las partes de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.
• - Sesiones colectivas de las instituciones de mediación. El fomento de la mediación.

Interesante resulta lo dispuesto en el artículo 17.2 en virtud del cual las instituciones de mediación, tales como colegios profesionales sobre todo, podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado primero.

Pluralidad de mediadores

Atendiendo a la dificultad del objeto de la mediación el artículo 18 permite que se pueda llevar a cabo por uno o varios mediadores la mediación, no obstante lo cual entendemos que esto ocurrirá solo en los procesos de especial complejidad y ni aun en estos porque el coste será mayor al tener que retribuir las partes a todos y menos lo hará la parte a la que se reclama el cumplimiento de una obligación.

Inicio puro del procedimiento de mediación

A tenor del artículo 19, y al modo de un acta de juicio se procede a extender un acta en la que tras recogerse expresamente por el mediador que las partes expresan su deseo de desarrollar la mediación dejan constancia de los siguientes aspectos:

• a. La identificación de las partes.
• b. La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes.
• c. El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación.
• d. El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación.
• e. La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos.
• f. La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas.
• g. El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

Duración y desarrollo del procedimiento de mediación

No se fija un plazo concreto en el artículo 20, que se limita a fijar que la duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.

De todos modos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22.1 es posible que al inicio del procedimiento las partes fijen un plazo máximo de duración del intento de mediación transcurrido el cual se dará a este por finalizado, lo que es posible pactar en la sesión informativa y sería deseable que los mediadores ofrecieran a las partes la fijación ab initio de un plazo razonable que podría ser el de dos meses fijado en el Proyecto, pero quizás en este caso en lugar de fijar este plazo ex lege se ha concretado que sean las partes las que lo fijen.

También se articula en el artículo 21 la posición del mediador como director de las sesiones que sean necesarias para la consecución del acuerdo.

La terminación del procedimiento

Terminación por acuerdo o falta de acuerdo.

En el artículo 22 se contempla la terminación, que puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

En estos casos de terminación se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de seis meses.

iTerminación por renuncia del mediador. En el artículo 22.2 se contempla que la renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador.

Reflejo en el acta de los acuerdos alcanzados.

En el artículo 22.3 se recoge que el acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa. El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas.

Importante recordar que tanto la mediación como la documentación que se utilice en la misma serán confidenciales.

Hacer notar, también, que el artículo 25 Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil señala que las partes "podrán" elevar el acuerdo a escritura pública", por lo que también se modifica el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para otorgar a este acuerdo elevado a escritura pública del carácter de título ejecutivo. Lo importante es señalar que ambas partes deben estar de acuerdo en elevarlo a escritura pública y si luego este no se cumple podrá presentarse demanda acompañando la escritura como demanda de ejecución. Si no se eleva a escritura pública y no se cumple el acuerdo habría que, o bien instar su ejecución del juez que tramitaba el litigio si venía de mediación intrajudicial, o bien presentar una demanda declarativa para reconocer la existencia del acuerdo de mediación y en consecuencia ordenar el juez a su ejecución.