Cláusula suelo

¿Son válidas las cláusulas suelo?

Las cláusulas suelo en sí no son contrarias a la ley pero han sido objeto de revisión recientemente, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, generando abundante polémica y casuística en los Juzgados y Tribunales.

Distinguiremos 3 hitos jurisprudenciales:

• 1. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, 241/2013 de 9 May. 2013, Rec. 485/2012, que en demanda colectiva declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores de las entidades financieras demandadas.
• 2. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, 139/2015 de 25 Mar. 2015, Rec. 138/2014, que fijó doctrina jurisprudencial en el sentido de que, cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 138/2015, de 24 de marzo de 2015, Rec. 1765/2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.
• 3. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, de 21 Dic. 2016, C-154/2015, que establece que El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Veamos algunos aspectos de cada una de ellas:

¿Cuándo se considera nula una cláusula suelo?

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, 241/2013 de 9 May. 2013, Rec. 485/2012, ha declarado la nulidad de aquellas cláusulas suelo incorporadas en los contratos de hipoteca que no sean transparentes en cuanto a su naturaleza.

En la sentencia, el Tribunal Supremo realiza una descripción del efecto de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario: "Los préstamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipoteca, son préstamos retribuidos en los que el prestatario, además de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables. En el caso de intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial o no, que fluctúa en el tiempo (el más frecuente el EURIBOR a un año); y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia". "Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza –las denominadas cláusulas techo- y a la baja –las llamadas cláusulas suelo-, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario". "Con relación a estas últimas –únicas que son objeto de litigio-, las fórmulas utilizadas varían pero conducen a idéntico resultado, de tal forma, que en unas ocasiones se fija directamente el tipo de interés mínimo y en otras, se fija el tipo mínimo del interés de referencia". "Cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario".

En la demanda inicial se solicitaba la declaración de nulidad (por su carácter abusivo) de las condiciones generales de contratación consistentes en las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable, celebrados con consumidores y usuarios, que establecían un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia (cláusulas suelo). Asimismo solicitaba la condena de las entidades bancarias demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratación y abstenerse de utilizarlas en el futuro. El Tribunal Supremo declarará la nulidad de las cláusulas enjuiciadas por la concurrencia de las siguientes circunstancias:

• a) La creación de laapariencia de un contrato de préstamo a interés variableen el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
• b) Lafalta de información suficientede que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
• c) La creación de laapariencia de que el suelo tiene como contraprestacióninescindible la fijación de un techo.
• d) Suubicación entre una abrumadora cantidad de datosentre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
• e) Laausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
• f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensiblesobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

¿Qué efectos tiene la declaración de nulidad de una cláusula suelo en cuanto a los intereses pagados?

Tras la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, 241/2013 de 9 May. 2013, Rec. 485/2012, surgió la polémica sobre la retroactividad o no de la devolución de lo pagado de más por los prestatarios cuyas cláusulas suelo se consideraban nulas. Existían posiciones dispares en la doctrina de las Audiencias Provinciales, finalmente zanjadas por la sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo de 2015, rec. 138/2014, en el sentido de proceder la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de la cláusula suelo declarada nula por abusiva, pero a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. No obstante, la sentencia cuenta con el voto particular de dos magistrados que defienden el pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato.

Esta polémica sobre la retroactividad solo desde 9-5-2013 o no de las cantidades pagadas de más ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, de 21 Dic. 2016, C-154/2015, considera, en resumen, que no cabe limitar la retroactividad de esos efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas. No se pueden circunscribir, por lo tanto, a la fecha señalada por la Sentencia de la Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, 139/2015 de 25 Mar. 2015, Rec. 138/2014, que las limita a lo pagado de más desde 9-5-2013, sino que operarán desde el momento en que la cláusula suelo abusiva comenzó a operar.

A partir de esta última Sentencia se abren nuevas dudas, por ejemplo, las relativas a la posible firmeza de las resoluciones que hayan declarado nulidades de cláusulas suelo en demandas individuales con efectos devolutivos desde 9-5-2013 y que hayan devenido firmes o en los casos de acuerdos extrajudiciales. Con respecto a las sentencias firmes, el Auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, rec. 7/2017, establece que no serán renunciadas las sentencias firmes sobre cláusulas suelo anteriores a diciembre de 2016.

¿Cuál es el procedimiento para la devolución de las cantidades pagadas indebidamente?

El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, tiene como objeto el establecimiento de un mecanismo de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de este tipo de cláusulas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, dada la enorme cantidad de deudores afectados. De todos modos, la norma no prevé sanciones a los bancos que contravengan lo establecido en la misma o que ni siquiera contesten al reclamante comunicándole las razones por las que no aceptan su reclamación; así como un recargo a los que habiendo llegado a un acuerdo con el afectado no devuelvan a éste el importe correspondiente más los intereses en el plazo máximo de tres meses previsto en el art. 3.4 d) Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero.

Se trata de un procedimiento extrajudicial, voluntario para el consumidor y gratuito, que recoge aspectos como, por ejemplo, el tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas suelo. Los consumidores pueden presentar sus reclamaciones desde su entrada en vigor, el 21 de enero de 2017, fecha de su publicación en el BOE. Las entidades de crédito han debido adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en la norma en el plazo de un mes desde esa fecha, es decir, antes del 21 de febrero de 2017.

Por su parte, el Real Decreto 536/2017, de 26 de mayo, crea y regula la Comisión para el seguimiento, control y evaluación de lo previsto en el citado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Para el caso de que se estime acudir a la vía judicial, debe tenerse en cuenta que, desde el 1 de octubre de 2015, la reforma del art. 86.ter.2.d) LOPJ efectuada por LO 7/2015, limita la competencia del Juzgado de lo Mercantil a las demandas "colectivas", mientras que la reclamación individual de nulidad de las "cláusulas suelo" pasan a ser competencia de los Juzgados de Primera Instancia.

En este sentido, el Acuerdo del CGPJ de 27 de mayo de 2017, que aprueba la especialización de 54 juzgados para conocer de los litigios por las cláusulas suelo: uno por provincia en la península y uno en cada una de las principales islas de los archipiélagos canario y balear. Según este acuerdo, estos juzgados especializados, en virtud de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, asumen la competencia para conocer -en el territorio de la provincia o isla en la que tengan su sede- de los asuntos que ingresen a partir del 1 de junio de 2017 relacionados con las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física. Estos asuntos se refieren, entre otros, a cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa. En las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla no es necesaria la especialización de juzgados, por tratarse de partidos judiciales únicos, pero los asuntos de esta clase serán asumidos por un único órgano mediante la modificación de las normas de reparto.

¿Cuál es la solución adoptada por la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)?

Respecto de la posibilidad de consignar una cláusula suelo en los contratos de préstamo, la LCCI, cuya entrada en vigor queda fijada para el 16 de junio de 2019, adopta una postura drástica que se concreta en su total eliminación, al afirmar en su art. 21.3 LCCI que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.

De esta forma, cualquier estipulación de este tipo resulta nula y por no puesta. No obstante, la propia LCCI establece una salvaguarda en favor de las entidades prestamistas, en el art. 21.4 LCCI, al manifestar que el interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo, esto es, por mucho que baje el interés de referencia del interés variable no podrá conllevar una obligación de pago al deudor, por parte de la entidad prestamista.