Como indica Cortes Domínguez, el recurso de queja funciona como un verdadero medio de gravamen en el que no es necesaria la determinación previa de las posibles infracciones legales que haya podido cometer en su actividad el Juez Instructor, aunque en la práctica generalidad de los supuestos se recurra en queja precisamente argumentado una infracción legal, si bien, el sentido que tenía la ley en su origen, era el de un verdadero medio de gravamen, que buscaba el doble grado de jurisdicción o de conocimiento por parte del superior jerárquico al Juez de Instrucción, funcionando con el sentido de la apelación.
El recurso de queja en el proceso penal, a diferencia del ya analizado en el proceso civil, tiene una doble consideración, pues además de establecerse contra las resoluciones en que se denegare la admisión de un recurso de apelación (artículo 218 de la Ley procesal penal), o por denegación del testimonio solicitado para interponer el recurso de casación (artículo 862 de dicha Ley), también puede interponerse en el procedimiento ordinario, contra todos los autos no apelables del Juez Instructor (artículo 218 de la Ley citada), actuando en ésta segunda modalidad como sustitutivo del recurso de apelación. El recurso de queja, no produce la suspensión de la resolución recurrida.
En cambio, en el procedimiento abreviado, los recursos a utilizar frente a las resoluciones del Juez de Instrucción y de lo Penal, son el de reforma y el de apelación, pues contra todos los autos de dichos Jueces cabrán estos recursos, salvo que estén exceptuados de todo tipo de recurso, por lo que, el recurso de queja, como recurso sustitutivo de la apelación contra las resoluciones no apelables del Juez, desde la reforma motivada por la Ley Orgánica 38/2002, de 24 de octubre, que modificó la redacción del artículo 787 de dicha Ley procesal penal, ha dejado de aplicarse, manteniéndose únicamente, para los supuestos de denegación de recurso de apelación o de casación. Así, el actual artículo 766.1 de la Ley procesal penal, que ha venido a sustituir al anterior artículo 787 antes indicado, consagra la general aplicación del recurso de apelación, al establecer: “Contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento”.
Con anterioridad a dicha reforma del año 2002, el recurso de queja era frecuentemente muy utilizado, si bien exigía el previo recurso de reforma, al preverse, en el citado antiguo artículo 787.1 de dicha Ley, que “Contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de reforma y, si no fuere estimado, el de queja. El de apelación únicamente se admitirá en los casos expresamente señalados en este Título...”. Conforme a la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial anteriormente aludida, en el recurso de queja en el proceso penal también se requiere la constitución del citado depósito, si bien únicamente si lo interpone la acusación popular, no si se trata del interpuesto por las demás partes.
Respecto de la tramitación del mismo, se interpone ante el Tribunal superior competente a aquél que dictó la resolución recurrida, debiendo realizarse por escrito y autorizado con firma de letrado. Una de las peculiaridades de éste recurso es que la ley no establece un plazo para su interposición, ya que puede realizarse en cualquier momento mientras estuviese pendiente la causa (artículo 213 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si bien, si se interpusiera fuera del término ordinario de las apelaciones, que es de cinco días, entonces el auto que se dicte al resolver el recurso de queja, no podría afectar al estado que tuviere la causa, y sin perjuicio de lo que el Tribunal acuerde en su día al conocer de aquélla (artículo 235 de dicha Ley procesal penal).
El recurso se sustancia, ordenando el Tribunal superior ante quien se interpone, que normalmente será la Audiencia Provincial o en su caso la Audiencia Nacional, al Juez que dictó la resolución recurrida que realice un informe en el breve plazo que se le señale, informe que debe referirse a la procedencia de mantener o no su resolución a la vista del recurso interpuesto. El Tribunal Superior da traslado del informe al Fiscal para que emita dictamen en el plazo de tres días, y posteriormente, dicho Tribunal resuelve lo que proceda, sin posibilidad de recurso (artículos 233 a 235 de dicha Ley procesal). La Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de nueva Oficina judicial, prevé que el traslado lo realice el Secretario judicial.
Tenemos expresas alusiones al recurso de queja, en el artículo 311 de dicha Ley procesal, cuando es el Ministerio Fiscal, el que recurre la denegación de diligencias sumariales, si no estuviere en la misma localidad que el Juez, y en el artículo 384 de dicha Ley para cuando el procesado solicite la pronta terminación del sumario.
Igualmente, en el procedimiento de la Ley del Jurado (Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo), existen referencias al recurso de queja, como cuando las partes estimen que proceda incoar un procedimiento acorde con dicha ley y el Juez no resuelva en una audiencia o lo desestime, pudiendo las partes recurrir en queja ante la Audiencia Provincial, que resolverá antes de ocho días, recabando el informe del Instructor por el medio más rápido (artículo 309 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o cuando el Juez no acuerda convocar la audiencia preliminar (artículo 30 de la Ley del Jurado).
Respecto del recurso de queja por la denegación del testimonio solicitado para interponer el recurso de casación, aparece regulado en los artículos 862 a 871 de dicha Ley procesal. Se interpone ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, comunicándoselo dentro de los dos días siguientes al Tribunal sentenciador, a los efectos de que éste remita copia certificada del auto denegatorio a dicha Sala del Tribunal Supremo y mande emplazar a las partes para que comparezcan ante la misma en el plazo de quince, veinte, treinta o sesenta días, según se trate de resoluciones dictadas por Tribunales que residan en la Península, Baleares, Canarias, o en el África Española.
Si comparecen, pues de no hacerlo se declara desierto el recurso, deben formular escrito con abogado y procurador fundamentando la queja, del que acompañaran copias autorizadas para las demás partes así como de la resolución recurrida, y transcurridos tres días de alegaciones para dichas partes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, previo informe del Magistrado ponente, y sin más trámites, dictará la resolución que proceda. Si la estima, revoca el auto denegatorio, y mandará al Tribunal sentenciador que expida la certificación de la resolución reclamada y practique los demás trámites del recurso de casación, y si la desestima, impondrá las costas y lo comunicará al Tribunal sentenciador, dada la firmeza de la resolución, sin que quepa recurso alguno contra dicha decisión.
Tras la reforma motivada por la Ley 13/2009 anteriormente indicada, se prevé que sea el Secretario judicial quien haga constar la situación económica de los recurrentes, que sea el mismo el que dicte el decreto declarando desierto el recurso en el supuesto de incomparecencia pudiendo ser recurrido directamente dicho decreto mediante recurso de revisión ante el Tribunal Supremo. Se prevé a su vez, que sea el Secretario judicial quien interese el nombramiento de abogado y procurador de oficio tras acordar su procedencia el Tribunal Supremo. Se actualiza la multa que el Tribunal puede imponer para los supuestos de alegaciones falsas de los hechos invocados como fundamento de la queja, que podrá oscilar entre los 180 a 6.000 euros si bien debe respetarse el principio de proporcionalidad y los perjuicios que se hayan podido causar. A su vez, el Tribunal debe dar traslado de la actuación realizada contra las normas de la buena fe procesal a los colegios profesionales competentes por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.