Cláusula de gastos hipotecarios

¿Qué son los gastos hipotecarios?

Los gastos hipotecarios hacen referencia tanto a los gastos necesarios previos a la concesión de la hipoteca, como aquellos que han de pagarse una vez concedida la misma.

En el momento de formalización de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la práctica habitual ha sido la de incluir una cláusula relativa a los gastos hipotecarios, que normalmente señalaba que éstos eran de cuenta exclusiva de la parte prestataria. Así, dicha cláusula atribuía al comprador del inmueble la obligación de pagar todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución del contrato, etc.

Asimismo, hacía responsable al hipotecado de los pagos y reintegros derivados del contrato, de la constitución, conservación y cancelación del mismo, y de las primas y gastos del seguro de daños obligatorio.

Se trata de una práctica seguida por las entidades bancarias cuya legitimidad no se había puesto en duda sino hasta el auge de la revisión por los tribunales de la abusividad de otras cláusulas, como la cláusula suelo o la hipoteca multidivisa.

¿Qué gastos se incluyen en los gastos hipotecarios?

Previamente a la concesión de la hipoteca, es necesario efectuar una tasación del inmueble que se quiere hipotecar. Se trata de una valoración obligatoria que llevará a cabo una entidad tasadora inscrita y registrada en el Banco de España. El objetivo de la tasación es el de determinar el valor real del bien y tendrá una validez de 6 meses desde la emisión.

Además, antes de la concesión de la hipoteca, la entidad financiera deberá solicitar al Registro de la Propiedad una nota simple, que también tendrá un coste, con la finalidad de cotejar todos los datos tales como la titularidad, el estado de cargas del inmueble, la descripción, los límites, etc.

Asimismo, los gastos previos a la concesión de la hipoteca pueden incluir otros gastos tales como derivados de estudios previos de las condiciones financieras del solicitante o gastos por la tramitación y redacción de la hipoteca, por ejemplo.

Una vez concedida la hipoteca, los gastos abarcan la comisión de apertura, los gastos notariales de constitución de hipoteca, los gastos por la inscripción en el Registro de la Propiedad, la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; los honorarios notariales, la inscripción en el Registro de la Propiedad, y los honorarios de gestoría.

La comisión de apertura suele oscilar entre el 0,5 y el 2% del capital concedido, no obstante, se trata de una cantidad que señala la entidad bancaria y que, en algunos casos, no tiene coste.

El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD -Modelos 600 y 601) ha de pagarse siempre que se suscriba un documento notarial con inscripción preceptiva en el Registro de la Propiedad. La cantidad a abonar en concepto de ITPyAJD será la fijada por cada comunidad autónoma, que indicará un porcentaje de la totalidad del préstamo como referencia. Es decir, el tipo se aplicará al montante entre la cantidad solicitada como préstamo, más los intereses ordinarios, más las costas y gastos, lo que se ha venido denominando responsabilidad hipotecaria.

Los honorarios notariales están sujetos a la normativa estatal sobre aranceles notariales (Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios), que se actualiza anualmente.

Los gastos del Registro de la Propiedad se refieren a los honorarios ocasionados por la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y también están fijado por la normativa pertinente que se actualiza anualmente (Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad), dependiendo su cuantía, una vez más, del valor de la responsabilidad hipotecaria.

Los gastos de gestoría son todos aquellos ocasionados con motivo de los trámites necesarios hasta la inscripción de las escrituras de hipoteca y de compraventa en el Registro de la Propiedad. Los honorarios de la gestoría no están regulados, por lo que varían de unas a otras entidades.

La práctica habitual conlleva el abono por el comprador con carácter previo a todo el procedimiento de concesión de la hipoteca en concepto de provisión de fondos, cuyo sobrante, en su caso, será reembolsado a éste a la finalización del mismo.

¿Qué dice el Tribunal Supremo sobre la validez de estas cláusulas de gastos hipotecarios?

En un momento en el que estaba en boga la cuestión de las cláusulas suelo y otras posibles cláusulas abusivas insertas en préstamos con garantía hipotecaria, nuestro Alto Tribunal sorprendió con un pronunciamiento que ponía sobre la mesa otra posible cláusula abusiva: la cláusula que imponía al prestatario el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario.

Tal y como señala la Sala, la normativa aplicable al caso es principalmente la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), en concreto su artículo 89.3 LCCI, que considera abusivo en todo caso:

• - La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario;
• - La estipulación por la que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario;
• - La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario;
• - Las que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados;
• - Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

La sentencia realiza un análisis pormenorizado del desglose de los gastos y de la naturaleza de cada uno de ellos, del cual se desprende que parte de los mismos han de ser abonados por la entidad bancaria o, en su defecto, entre las dos partes. De este modo, señala que respecto a los gastos notariales y registrales, tanto los aranceles notariales como los de los registradores de la propiedad "atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho", señalando como principal interesado en la inscripción de la escritura hipotecaria a la entidad bancaria como prestamista, pues a través de este trámite la hipoteca se constituye como garantía real y la entidad obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC, art. 1875 CC y art. 2.2 LH).

Es por ello que considera abusiva la cláusula de gastos, en lo que respecta a los gastos de inscripción y formalización, ya que rompe la reciprocidad en las obligaciones y derechos de las partes, en detrimento del consumidor; y hace recaer la totalidad de los mismos en el hipotecante. En consecuencia, señala, se trata de "una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada" (artículo 89.2 TRLGDCU).

Por lo que respecta al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, tras confrontar lo dispuesto en los artículos 8, 15, 27 y 29 TRLITP, concluye que "la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante".

Así, frente a resoluciones que admiten su reintegro (SAP Pontevedra (1ª) Nº sent. 167/2016, de 31 Marzo 2016 Nº rec. 126/2016 , SAP VizcayaI (3ª) Nº sent. 311/2017, de 13 Julio 2017 Nº rec. 272/2017 ; SJMER Vigo de 11 de abril de 2016, SJPI Zamora de 17 de octubre de 2017), existen otras que, apartándose de la doctrina de la STS de 23 de diciembre de 2015, no ordenan la devolución del impuesto (SAP Pontevedra (1ª) Nº sent. 152/2017, de 28 Marzo 2017 Nº rec. 974/2016, SAP Asturias (7ª), Nº sent. 155/2017. de 24 Marzo 2017 Nº rec. 450/2016; SJPI Oviedo de 9 de diciembre de 2016), atendiendo a que el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo, determinaba al prestatario como sujeto pasivo en este tipo de escrituras públicas.

Tal norma reglamentaria contradecía los arts. 29 TRLITP y 31.1 CE, y no hubo de ser aplicado por los tribunales en aplicación del art. 6 LOPJ, pues suponía una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo entendía que el Reglamento no se extralimitaba (STS de 19 noviembre de 2001, y las que le siguen), enfrentándose a la de la Sala I, de modo que aquí han discrepado los tribunales civiles, en función de que siguieran una u otra línea.

Entrando a resolver la cuestión, la STS (Sala Primera, de lo Civil, Pleno) Nº sent. 148/2018, de 15 Marzo 2018 Nº rec. 1518/2017, estableció una postura unánime ante los gastos derivados de los tributos por constitución de la garantía hipotecaria, viniendo a determinar que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, dado que el prestatario es el obligado por la normativa reguladora del impuesto (con cita de doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo). Entendió que la jurisdicción civil no puede enjuiciar la adecuación de la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto, cuestión legal de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

No obstante, la Sala Tercera del Sentencia TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, 2ª, Nº sent. 1505/2018, de 16 Octubre 2018 Nº rec. 5350/2017, modificó su jurisprudencia anterior que interpretaba el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, y concluyó que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente. Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca. La sentencia, además, anuló el artículo 68 párrafo 2.º del Reglamento del Impuesto, que establecía que el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de documentos notariales, cuando se tratara de escrituras de constitución de préstamo con garantía, era el prestatario, por ser contrario a la ley.

Con posterioridad, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario, por entender que no había motivos para cambiar el criterio jurisprudencial tradicional de la Sala Tercera respecto a que el sujeto pasivo eran los clientes-prestatarios que solicitaban el préstamo. Ante esta situación de inseguridad jurídica, el Gobierno, mediante Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, modificó el artículo 29 de la Ley del Impuesto, disponiendo que "cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considera sujeto pasivo al prestamista", con lo que la cuestión queda zanjada lege data.

Ahora bien, esta modificación sólo será aplicable a los hechos imponibles que se devenguen a partir de la entrada en vigor de la norma, es decir a las escrituras públicas que se otorguen a partir del 10 de noviembre de 2018.

¿Quién debe pagar los gastos hipotecarios?

Tras el pronunciamiento del STS (Sala Primera, de lo Civil, Pleno) de 23 Diciembre 2015 Nº rec. 2658/2013 Nº sent. 705/2015, se produjo una oleada de demandas en los juzgados reclamando la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en concepto de gastos hipotecarios, lo que puso en alerta a las entidades financieras y bancarias una vez más.

Así, los bancos y cajas de ahorros han utilizado todo tipo de argumentos para demostrar la transparencia de dicha cláusula y la pertinencia en el pago por parte del hipotecado. Esto ha provocado los juzgados y tribunales, pese a la sentencia del Tribunal Supremo, hayan tenido que matizar qué cantidades han de ser abonadas por la entidad bancaria, cuáles por el cliente y cuáles entre las dos partes.

El Pleno de la Sala I TS, ha dictado sentencias de fecha 23 de enero de 2019 (recursos números 5298/2017, 5025/2017, 4912/2017, 2982/2018; y 2128/2017) en la que se fija doctrina legal expresa sobre estas cuestiones. Además, entra en contradicción con la STS (Sala Primera, de lo Civil, Pleno), Nº sent. 705/2015, de 23 Diciembre 2015 Nº rec. 2658/2013 , que antes hemos mencionado.

En primer lugar, y por lo que se refiere a los gastos notariales, determina que el arancel se aplica por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Así, las sentencias declaran que la intervención notarial interesa a ambas partes, al consumidor por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real y al prestamista por la garantía hipotecaria. En consecuencia, procede distribuir por mitad los costes de la matriz de la escritura. Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario. Por el contrario, en la escritura de cancelación de la hipoteca es el prestatario el interesado en la liberación del gravamen, por lo que es a él a quien corresponde este gasto. Por último, las copias de las escrituras notariales deberán ser abonadas por quien las solicite.

En segundo lugar, deberán ser abonados por la entidad prestamista los gastos registrales que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario por cuanto la garantía hipotecaria se inscribe a su favor, mientras que el pago de los devengados por la inscripción de la escritura de cancelación, corresponden al prestatario por inscribirse a su favor.

En tercer lugar, la Sala dispone que los gastos de gestoría se sufraguen por mitad por cuanto los servicios del gestor se realizan en interés o beneficio de ambas partes contratantes.

Y en cuarto y último lugar, y respecto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Sala confirma la doctrina jurisprudencial que señala que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario.

En lo que respecta al pago del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Para finalizar, es necesario apuntar que tras la polémica en la que se han visto envueltos los bancos y cajas de ahorros, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, y demás posteriores en similar sentido, gran parte de ellos han decidido modificar la cláusula de gastos hipotecarios en las nuevas hipotecas. Así, en lugar de la asunción en exclusiva por el cliente del importe de los gastos, han optado por distribuirlos en consonancia con los pronunciamientos judiciales.

¿Cuál es la solución adoptada por la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)?

La LCCI pretende poner fin a esta práctica abusiva mediante la inclusión en su artículo 14.1.e) LCCI, en la que de forma clara determina y reparte qué gastos corresponden a cada una de las partes contratantes.

De forma previa, exige para la corrección de la imposición de los gastos que la información sea clara y veraz. El reparto de los gastos, para los contratos de préstamo suscritos con posterioridad a su entrada en vigor el 16 de junio de 2019, queda atribuido de la siguiente forma:

• • Tasación: corresponden al prestatario.
• • Gestoría: corresponden al prestamista.
• • Aranceles notariales: corresponden al prestamista los costes de la escritura de préstamo hipotecario, mientras que las copias las asumirá quien las pida.
• • Registro de la Propiedad: corresponde al prestamista los gastos de inscripción de la garantía.
• • IAJD: conforme lo establecido en la normativa tributaria.