Tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente

¿Cuál es el objeto del nuevo proceso de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente?

Entre los modernos fenómenos sociales derivados de la crisis económica se encuentra lo que generalmente se conoce como "movimiento okupa", ocupación ilegal de viviendas –en ocasiones por bandas organizadas persiguiendo una finalidad lucrativa-.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2018, nuestra legislación procesal no disponía de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pudiera recuperar la posesión de su vivienda. Ninguno de los cauces legales existentes eran del todo satisfactorios y, además, la respuesta de nuestro ordenamiento jurídico se demoraba en exceso.

La Ley 5/2018, conocida popularmente como "Ley anti-okupas", introduce un subtipo dentro del juicio verbal para recobrar la posesión (art. 250.1.4º LEC). Se trata de un proceso civil sumario destinado a recuperar de forma inmediata la posesión de un bien inmueble destinado a vivienda que ha sido ocupado ilegalmente (ocupación ni consentida ni tolerada) y restituirla a su legítimo poseedor, aun cuando se desconozca quien sea el autor del despojo.

El objeto de este proceso queda limitado a la reclamación de la posesión de inmuebles que tengan la consideración de vivienda (o parte de ella), sin distinción de que se trate de vivienda habitual o de segunda vivienda, pero excluyendo a locales de negocio.

Es ejercitable sólo por determinados sujetos: personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas. Quedan fuera los supuestos en que el poseedor despojado sea una persona jurídica en la que no concurra la nota de ausencia de lucro.

Por lo tanto, no podrán acudir a este procedimiento bancos o empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos, que deberán acudir a alguno de los cauces existentes antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2018: la vía penal, denunciando la usurpación del inmueble, o a la vía civil a través del resto de cauces procesales existentes para lograr recuperar la posesión de los inmuebles.

¿Quién puede iniciar el procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente y quién puede ser desalojado?

Legitimación activa

Corresponde al poseedor que se ha visto privado de la posesión sobre la vivienda o parte de ella, con independencia de que sea o no el propietario, por tanto la ostentan el arrendador, el usufructuario, etc.

Es posible que sobre el mismo bien concurran distintos poseedores –el mediato o el inmediato, así como supuestos de coposesión-. Todos ellos estarán legitimados activamente si todos han sido despojados de la posesión de la vivienda.

La legitimación corresponde solo a:

• - Las personas físicas que sean propietarias o poseedoras legítimas por otro título de una vivienda o parte de ella,
• - Las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla; y
• - Las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

En los tres casos, el sujeto activo debe haber sido privado de la posesión de la vivienda, o parte de ella, sin su consentimiento.

Legitimación pasiva

La demanda se puede dirigir genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que se realice a quien se encuentre en el inmueble en ese momento (art. 437.3 bis LEC).

De este modo, la Ley 5/2018 da respuesta al problema que se suscitaba -en la mayoría de las ocasiones- a la hora de tener que indicar en la demanda la identificación de los demandados cuando dichos datos no se conocían, ni se podían conocer, a pesar de los esfuerzos desplegados.

Se consagra así legalmente la posibilidad que ya ofrecía nuestra jurisprudencia, en casos como los que nos referimos, de no consignar el nombre y apellidos de los demandados, bastando con indicar en la demanda los datos y circunstancias de que tuviera conocimiento y que pudieran permitir la identificación del demandado (es decir, identificar a los ignorados ocupantes por su relación con el inmueble litigioso).

Esta indeterminación inicial del demandado debe completarse con la identificación posterior, por parte de "quien realice el acto de comunicación [que] podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad" (art. 441.1 bis LEC). La identificación y comunicación de la existencia del procedimiento son necesarias para que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa.

En este sentido, para garantizar el derecho de defensa y el desarrollo de procesos contradictorios (art. 24 CE), es esencial la adecuada formulación de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular la notificación (STC 137/2017, de 27 de noviembre de 2017). Así, el Juzgado no puede sin más acudir a la ficción de la notificación edictal ante la primera comunicación fallida (STC 181/2015, de 7 de septiembre de 2015).

Si aparecieran nuevos ocupantes pero dependientes de los identificados (cónyuges, parejas, hijos, abuelos), no es necesario demandar a todos, sino que será suficiente demandar a quien se irroga la titularidad de la posesión. Las consecuencias de la sentencia se extenderán en relación con los demás miembros de la familia.

Abogado y Procurador

Su intervención es necesaria conforme a la regla general, ya que se trata de un juicio verbal determinado por razón de la materia (arts. 23 y 31 LEC).

Intervención de la Administración Pública

Es necesario comunicar la existencia del procedimiento a la Administración Pública competente en materia de servicios sociales (generalmente la concejalía con competencias en la materia del Ayuntamiento en que se ubique la vivienda cuya posesión se reclama, y órganos autonómicos con competencias en materia de protección de menores), en los siguientes supuestos:

• 1. De forma genérica, siempre que la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (desahucios, ejecuciones ordinarias o hipotecarias), se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación (art. 150.4º LEC).
• 2. De forma específica para este procedimiento, siempre que el inmueble objeto de la controversia constituya la vivienda habitual de la parte demandada, se informará a esta, en el decreto de admisión a trámite de la demanda, de la posibilidad de acudir a las Administraciones Públicas autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social. La información deberá comprender los datos exactos de identificación de dichas Administraciones y el modo de tomar contacto con ellas, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad de la parte demandada (art. 441.5 I LEC).
• 3. También de forma específica para este procedimiento, y sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, se comunicará inmediatamente y de oficio por el Juzgado la existencia del procedimiento a las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, a fin de que puedan verificar la situación de vulnerabilidad y, de existir esta, presentar al Juzgado propuesta de alternativa de vivienda digna en alquiler social a proporcionar por la Administración competente para ello y propuesta de medidas de atención inmediata a adoptar igualmente por la Administración competente, así como de las posibles ayudas económicas y subvenciones de las que pueda ser beneficiaria la parte demandada (art. 441.5 II LEC).

En caso de que estas Administraciones Públicas confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad económica y, en su caso, social, se notificará al órgano judicial a la mayor brevedad y en todo caso en el plazo máximo de diez días (art. 441.5 III LEC).

¿Qué procedimiento hay que seguir en la tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente?

Desde el punto de vista técnico procesal, La Ley 5/2018 introduce una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho del art. 250.1.4.º LEC. Así, el cauce procedimental será el juicio verbal (art. 250.1.4º LEC) con las especialidades que se establecen en los arts. 437.3 bis, 441.1 bis y 444.1 bis LEC.

Lo más novedoso de la reforma introducida por la Ley 5/2018 es la existencia de dos procedimientos:

• - el principal, que se sigue por los trámites del juicio verbal con las especialidades que veremos y
• - lo que la Ley denomina impropiamente "incidente", cuya existencia depende de la voluntad del demandante y que tiene por objeto la entrega inmediata de la posesión de la vivienda, sin esperar a que exista sentencia. Se solicita en la demanda principal –normalmente, por medio de otrosí- tramitándose y resolviéndose en paralelo a la tramitación normal del proceso principal.

Demanda

Tanto el procedimiento principal como el "incidente" comenzarán por la misma demanda, que puede o no contener la petición de tramitación de este incidente.

El art. 437.1 LEC remite en cuanto a su forma y contenido a lo previsto para el juicio ordinario por el art. 399 LEC. Como especialidades para este nuevo procedimiento se prevén dos en el art. 437.3 bis LEC:

• - La demanda aun cuando se desconozca quien sea el autor del despojo podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la vivienda, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble.
• - Con la demanda se deberá aportar el título en el que el actor funde su derecho.

El plazo para presentar la demanda es de un año desde la perturbación o despojo (art. 439.1 LEC). Se trata de un plazo de caducidad, de naturaleza procesal, que no se suspende, a falta de indicación legal a propósito.

Consecuentemente, se apreciará de oficio como requisito de admisión de la demanda, sin perjuicio de su alegación, en su caso, por la demandada.

Cuantía

La cuantía se calcula conforme al valor del inmueble al tiempo de interponerse la demanda (regla 2ª del art. 251 LEC, por remisión de la regla 3ª.5º del mismo artículo).

Contestación

Exista o no el incidente previo de desalojo inmediato, en el acto de comunicación inicial con el demandado se le emplazará para que conteste la demanda en el plazo de diez días, con los requisitos generales de postulación.

Únicamente se admitirán en este proceso como causas de oposición a la demanda:

• - la existencia de título bastante del ocupante para poseer la vivienda
• - la falta de título por parte del actor

Si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia (art. 444.1 bis LEC), que será estimatoria si el actor ha acreditado suficientemente la posesión reclamada.

Eventual vista y sentencia

Una vez contestada la demanda, bastará con que alguna de las partes lo haya solicitado para que se señale día y hora para la celebración de la vista. Si ninguna de las partes lo ha solicitado, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia.

En cuanto al desarrollo de la vista, no se establecen especialidades con respecto a las reglas generales previstas para el juicio verbal.

La sentencia estimatoria deberá declarar el derecho del demandante, acordando la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes.

La sentencia será recurrible en apelación (art. 455.1 LEC), conforme a las reglas generales. Si las partes no recurren la sentencia, se declarará su firmeza, lo cual la convierte en título que tiene aparejada ejecución (art. 517.2.1.º LEC).

Para el caso en que la sentencia no fuera firme, por haber sido recurrida en apelación, cabría la ejecución provisional al no ser una de las resoluciones no provisionalmente ejecutables (art. 525 LEC) y contener pronunciamiento de condena (art. 527.3 LEC).

Como especialidad, la sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución inmediata, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el art. 548 LEC.

Sin efectos de cosa juzgada, una vez firme, la sentencia no será susceptible de un procedimiento de rescisión por parte del demandado rebelde (art. 503 LEC), quien podrá acudir al declarativo ordinario que corresponda.

En cuanto a las costas, habrá que estar a las reglas generales de los arts. 394 y ss. LEC.

Competencia

La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia, (arts. 85.1 LOPJ y 45 LEC) de la localidad donde está situada la vivienda objeto de ocupación y cuya posesión se pretende recuperar (art. 52.1.1.º LEC).

¿Cómo se solicita el desalojo inmediato de la vivienda?

En caso de que el demandante lo haya solicitado en la demanda, además del proceso principal posesorio, se pondrá en marcha un previo "incidente" (así llamado por la Ley) para conseguir el demandante la inmediata entrega de la posesión de la vivienda ocupada (art. 441.1.bis LEC), con el siguiente cauce:

• • En el decreto de admisión de la demanda se requerirá a los ocupantes de la vivienda para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquélla, título que justifique su situación posesoria. Las opciones posibles son:
  • - Que no aporten título alguno: se dictará auto ordenando la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante;
  • - Que aporten título y el Tribunal considere que es insuficiente: deberá dictarse auto ordenando la inmediata entrega de la posesión;
  • - Que aporten título que el Tribunal considere suficiente: se sustanciará el procedimiento como un juicio verbal más, con la celebración de vista en el caso de que así se hubiese solicitado.
• • Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que se hubiese acreditado el derecho del demandante con el correspondiente título. Esta entrega inmediata sería provisional y condicionada al resultado final del proceso.
• • Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

No es nada clara la naturaleza de este "incidente". Parece tratarse de una medida cautelar especial que no requiere de todos los presupuestos de la tutela cautelar, ya que sólo es exigible el fumus boni iuris (aportación del título que acredite el derecho a poseer), sin necesidad de periculum in mora ni de caución, dependiente de que lo solicite el actor en la demanda y con efectos erga omnes (si la demanda se ha dirigido, también, contra los ignorados ocupantes y, en tal sentido, se les ha notificado); que tiene un carácter "sui generis", en la medida en que no se pretende asegurar el resultado del pleito, como en el genuino proceso cautelar, sino anticiparlo.

¿Cabe la acumulación de acciones?

En cuanto a la posibilidad de acumular en un mismo juicio la acción declarativa de indemnización de daños y perjuicios y la acción para recuperar la posesión de la vivienda ocupada: no cabe la acumulación objetiva de acciones, ya que son juicios de diferente tipo aunque ambos se sigan por los trámites del juicio verbal. El primero habría de ser un procedimiento plenario, con plenitud de medios de ataque y defensa, y con sentencia que produciría efectos de cosa juzgada, en tanto que el segundo es cautelar o sumario, con medios más limitados, y con sentencia que no produce efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC).

En cambio, sí se admite la acumulación subjetiva en juicio verbal, siempre que se cumpla lo dispuesto en los arts. 72 y 73.1 LEC (art. 437.5 LEC). En este sentido, es posible que se acumulen acciones por varios propietarios interesados en recuperar la posesión de cada una de sus viviendas en los casos en que se produzca la ocupación de la totalidad de un inmueble de viviendas por una pluralidad de personas desconocidas (es el caso de inmuebles de viviendas enteras ocupadas por mafias y luego cedidas cada vivienda a personas distintas). En este caso nos encontraríamos ante una acumulación subjetiva de acciones del art. 72 LEC, pues existirá nexo por razón del título o causa de pedir.

Con la misma finalidad, cabría plantearse también la posibilidad de acumulación de autos que sobre las viviendas de un mismo inmueble se sigan ante el mismo o en los distintos Juzgados del partido judicial, en el caso previsto en el art. 76.1.2.º LEC. Sin embargo, la acumulación de trámite procedimental puede frenar la pretendida rapidez del nuevo proceso posesorio frente a la ocupación ilegal, ya que si los procesos no estuvieren en la misma fase procesal, se acordará la suspensión del que estuviera más avanzado hasta que los otros se hallen "en el mismo estado" (art. 84 LEC), lo que puede desaconsejar esta acumulación, siendo preferible seguir la tramitación por separado de los distintos procedimientos hasta sentencia y luego coordinar el lanzamiento de la totalidad de las viviendas del inmueble el mismo día a través del Jugado Decano o del Servicio Común correspondiente.

¿Qué otros cauces existen para recuperar la posesión de un inmueble?

Para los supuestos no previstos en este nuevo procedimiento, es decir, inmuebles no destinados a vivienda, o cuya titularidad corresponda a personas jurídicas sin fines lucrativos, se puede acudir a alguno de los siguientes procedimientos, que ya se venían utilizando antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2018:

• • La vía penal, referida al delito de usurpación (artículo 245.2 CP y concordantes), si bien nuestra jurisprudencia ha venido a señalar que dicho cauce, en cuanto respuesta penal, debe quedar reservado para los casos en los que la perturbación tiene mayor significación y gravedad. Por tanto, no puede erigirse en solución general ante el problema de la ocupación ilegal de viviendas.
• • Desde el punto de vista civil, dejando a un lado el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria, nuestra legislación contempla varias soluciones amparadas en el artículo 441 del Código Civil y en los numerales 2º, 4º y 7º del artículo 250.1 de la LEC, si bien las mismas ofrecen problemas o limitaciones en su aplicación al fenómeno de la ocupación ilegal. Son las siguientes:
  • - Desahucio por precario (art. 250.1.2º LEC): Hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2018, esta ha sido una de las vías más empleadas para recuperar las viviendas ilegalmente ocupadas. Este cauce plantea un problema de inexactitud conceptual ya que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario (no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante).
  • - Interdictos posesorios (art. 250.1.4º LEC): Otra de las vías empleadas hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2018, ha sido la de las demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. El inconveniente que plantea esta vía es que pueden concurrir situaciones en las que no se produzca despojo propiamente dicho de la tenencia o posesión y que sean dignas de protección –casos en que los ocupantes ilegales acceden a la vivienda antes de que el adquirente tome posesión de la misma, o supuestos en que los concretos adjudicatarios de una herencia yacente no hayan tomado todavía posesión de los bienes en concreto–.
  • - Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (art. 250.1.7º LEC) al amparo de la Ley Hipotecaria: Dicho cauce ofrece también limitaciones, ya que existen causas tasadas de oposición, no pueden ser ejercitadas por titulares de derechos que no estén inscritos en el Registro y se exige al demandado prestar caución para poder oponerse.