Hipoteca sobre concesión administrativa

¿En qué consiste la hipoteca de concesiones administrativas?

La concesión administrativa consiste en la autorización que otorga un ente del sector público a una iniciativa privada, con el fin de explotar un bien de dominio público o la gestión de un servicio público en plazo determinado, bajo determinadas condiciones, generalmente mediante el pago de un precio o canon. Se constituye mediante un contrato público, previa adjudicación en un concurso público, en el caso de reunir determinadas condiciones publicitadas por pliego administrativo.

Según el art. 334.10 del Código Civil las concesiones administrativas de obras públicas se consideran como bienes inmuebles susceptibles de ser hipotecadas según precisa el art. 1874.2 CC y el art. 107.6 LH 1946. Consiste en un derecho real, que tiene acceso al Registro de la Propiedad. En este sentido, generalmente las concesiones administrativas implican la realización de una inversión relevante por parte del concesionario, que suele precisar una financiación de entidad, cuyo mecanismo más habitual es el préstamo con garantía hipotecaria sobre la propia concesión. La STS, Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de julio de 2015, rec. 2116/2013, lo confirma con el matiz de que quedarán pendientes las hipotecas de la resolución del derecho del concesionario. Es decir, que extinguido el derecho del concesionario se extingue la hipoteca, pues su subsistencia está supeditada a la existencia misma de la concesión. Lo cual determina que la extinción de la concesión administrativa lleve aparejada la extinción de la hipoteca y la necesidad de cancelar el asiento registral, que se practicará en virtud del mismo título en que se haga constar esa extinción y del documento que acredite haberse consignado en debida forma, para atender el pago de los créditos hipotecarios inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario

La hipoteca de una concesión administrativa es un negocio complejo porque se constituye sobre un bien de titularidad pública, y requiere la conciliación de los intereses de la administración concedente, el concesionario y la entidad financiadora. Además, los correspondientes mecanismos de ejecución, esenciales en el marco de la hipoteca, se encuentran limitados por la naturaleza administrativa y pública de aquella. De esta forma la constitución de hipoteca sobre concesiones administrativas requiere necesariamente autorización administrativa, según dispone el art. 273.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP); lo que se traduce, en la práctica, en que todos, o la inmensa mayoría, de los pliegos de condiciones administrativas de las concesiones contengan tal requisito.

Asimismo, el acreedor hipotecario de una concesión administrativa ostenta una serie de derechos recogidos en el art. 274 LCSP para protegerle frente a posibles eventualidades. Así, en un escenario de continua interlocución con la administración concedente para cualquier contingencia, se le permite solicitar la asignación de la recaudación de la concesión, para hacer frente a impagos; subrogarse como concesionario en caso de incumplimiento de sus obligaciones por el concesionario (previo acuerdo con la administración); o incluso disponer de la indemnización que pueda corresponder al concesionario, en caso de extinción de la concesión, hasta cubrir el importe de la garantía.

La particularidad de este gravamen hipotecario constituido a favor de acreedores de concesionarios de obras públicas y otras explotaciones, es que más que una hipoteca de los bienes sobre los que recae la concesión administrativa, se trata de una hipoteca sobre la propia concesión, es decir, sobre la titularidad de la misma. Es por ello, que se requerirá, aparte de la necesaria escritura pública e inscripción registral, la preceptiva autorización administrativa, y la consiguiente capacidad del acreedor hipotecario para subrogarse en la concesión si a ello hubiere lugar por el ejercicio de la acción hipotecaria.

¿Cómo se lleva a cabo la ejecución de la hipoteca sobre concesión administrativa?

Especialidad

En sede de ejecución de la hipoteca, el art. 275 LCSP determina que el adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria quedará subrogado en la posición del concesionario, previa autorización administrativa, en los términos que se establecen en el apartado siguiente. Añade que todo el que desee participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria en calidad de postor o eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario si la legislación sectorial no lo impidiera, deberá comunicarlo al órgano de contratación para obtener la oportuna autorización administrativa, que deberá notificarse al interesado en el plazo máximo de 15 días, y sin la cual no se le admitirá en el procedimiento. La autorización tendrá carácter reglado y se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos al concesionario.

El art. 275.3 LCSP añade que si la subasta quedara desierta o ningún interesado fuese autorizado por el órgano de contratación para participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la Administración concedente, en el supuesto de que el acreedor hipotecario autorizado, en su caso, para ser concesionario no interese la adjudicación de aquella, que habilita el art. 671 LEC; podrá optar por: acordar el secuestro o intervención de la concesión, prevista en el art. 263 LCSP sin que el concesionario pueda percibir ingreso alguno (en la forma explicada por la Sentencia TSJEX (Sala de lo Contencioso-administrativo), Nº sent. 139/2017, de 11 Julio 2017 Nº rec. 115/2017); o resolver la concesión quedando la Administración liberada con la puesta a disposición de los acreedores del importe de la indemnización que correspondiera al concesionario por aplicación de lo previsto en el art. 280.

Competencia

Conforme al artículo 684.1.1.º LEC, para conocer de los procedimientos de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados será competente si los bienes fueren inmuebles, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la presente Ley.

Postulación

Siempre será preceptiva la intervención de abogado y procurador en este procedimiento, tal y como prescribe el artículo 539.1 de la LEC.

Título de ejecución

El art. 685.2 de la LEC dispone que a la demanda se acompañará el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 517.2.4.º de la LEC, en relación con lo dispuesto en el artículo 17.1 párrafo 4.º de la Ley del Notariado, que dice que a los efectos del mismo se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter, debe acompañarse copia de la escritura de préstamo hipotecario expedida con las características indicadas en el artículo 233 del Reglamento Notarial, en cumplimiento de lo legalmente establecido.

Requisitos formales

La escritura de constitución de la hipoteca determinará el precio en que los interesados tasan el bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75% del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Debe constar en la misma escritura un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones (artículo 682 LEC). Además de acompañar a la demanda el título de crédito, deben aportarse los demás documentos a que se refieren el art. 550 LEC (poder) y, en sus respectivos casos, los arts. 573 y 574 de la LEC (liquidación de la deuda).

Contenido de la demanda ejecutiva

En la demanda se contienen las siguientes solicitudes al Juzgado:

• a) Solicitud de que en el mismo auto en que se despache ejecución, se mande que se requiera de pago al deudor en el domicilio que resulte vigente en el Registro. Téngase en cuenta que la demanda se habrá dirigido contra el único deudor responsable, pues en este negocio jurídico no hay hipotecante no deudor ni tercer poseedor.
• b) Reclamación al Registro de la Propiedad de certificación en la que consten la titularidad del dominio y demás derechos reales de la concesión hipotecada, así como los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre dicho bien, en especial relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas y que exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro.
• c) Comunicación al deudor de que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de esta demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte, debiéndose advertir al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieran consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.
• d) (Opcional), indicar al Juzgado que el acreedor hipotecario se reserva el derecho, durante el transcurso del procedimiento, en orden a comunicar a la administración concedente su intención de adjudicarse la concesión, previa la solicitud y concesión de su preceptiva autorización, con la finalidad de terminarla, y poder pagar las cuotas insatisfechas.